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2017年12月15日、16日，上海律協律師學院聯合并購重組業務研究委員會在交通大學凱原法學院東方會堂舉辦盡職調查律師實務培訓班。根據律師學院校本教材《律師實務進階教程》中《盡職調查律師實務》的大綱進行授課。各授課律師以經典案例為基礎，對盡職調查的內容、范圍、重難點在實踐中的應用問題，進行詳細的分析和講解。近300名律師到場參訓。
在12月15日的首日培訓中，國浩律師（上海）事務所合伙人錢大治律師主講“股權投資盡職調查操作實務”，從股權投資法律盡職調查的類型、主要工作方向、工作原則以及主要內容等不同方面介紹股權投資法律盡職調查，并結合實務，對盡調過程中出現的重點問題進行深入剖析和講解；申能誠毅股權投資基金管理合伙人、法律合規總監李嘉俊主講“股權投資基金關注法律問題及相關國資管理實踐”，詳細介紹股權投資基金的主要類型和流程、股權投資基金的相關特殊規定等；北京盈科（上海）律師事務所方向東律師主講“房地產并購項目中的法律盡職調查實務”，從房地產項目收購行為入手，講解盡調的目的和用途，并結合實務經驗，解釋通常調查的范圍與原則、如何做好調查前的準備、如何更好地開展進場之后的工作等相關專業知識。
一、錢大治律師：股權投資盡職調查操作實務
（一）股權投資法律盡職調查類型
股權投資的法律盡職調查類型主要分為兩類：一是為私募股權投資項目提供法律盡職調查；二是為公募股權投資項目提供法律盡職調查。不同的盡調類型對盡調的側重點和盡調律師的要求都有所不同，重點區分如下：
1、為私募股權投資項目提供法律盡職調查
在私募股權投資項目中，不同投資階段的法律盡職調查有著不同的側重點和內容，其中VC投資階段的法律盡職調查更側重于整體架構的搭建、未來業務發展的合規性，而PE投資階段的法律盡職調查更側重于運營重點法律問題、后續法律風險、股東潛在利益沖突的揭示。在M&A交易過程中的法律盡職調查則側重于并購必要性、財務數據真實性、發展潛力、商業信譽的分析揭示。
2、為以IPO為主的公募股權融資項目提供法律盡職調查
一般而言，公募融資業務為律師的盡職調查工作提供了最全面、最完善、最高標準的要求，其風險較高，對律師綜合素養和執業能力的鍛煉也最顯著。
（二）股權投資項目律師主要工作方向
作為一名律師，其盡調過程中的主要工作內容一般分為：法律盡職調查、設計交易架構、擬訂協議文本、參與談判和協商等。
其中，設計交易架構過程中，要求律師可以根據盡職調查結果以及客戶交易的目的及時調整變更交易架構、方案或者價格，根據客戶的需求和實際情況可以分別選擇股權融資、夾層融資或者債權融資，此外，也可以選擇收購股權或者收購資產。
（三）股權投資法律盡職調查的工作原則
在股權投資法律盡職調查中，律師需要重點掌握三項工作原則：審慎性工作原則、獨立性工作原則以及重要性工作原則。
1、審慎性原則：窮盡調查手段
審慎性原則要求盡調律師盡可能采用交叉調查，多渠道調查、窮盡調查的方式完成股權投資盡職調查，有助于從多個角度和層面發現問題，更加了解盡調項目的情況。
2、獨立性原則：獨立完成調查
要求現場律師獨立完成盡職調查，獨立調取材料、進行函證并獨立發表意見。要求現場律師認識到駐點工作的必要性：了解企業完整運營狀態、了解盡調資料提供的完整過程。更要求實務中律師應該注意境內融資項目和境外融資項目的不同工作習慣。獨立完成調查工作，不依賴其他中介機構的調查結果，有助于律師更加客觀、獨立地發表專業意見，同時也是對審慎性原則的相互呼應。
3、重要性原則
法律盡職調查工作需要律師對行業、財務均具備基本的判斷能力，既要全面揭示風險，又要區分重要問題，更要提供解決方案。了解盡調項目的側重點并及時調整工作，是律師工作中的基本職業要求。
（四）盡調過程中可能存在的重點問題
1、盡職調查重點問題之一：歷史沿革
歷史沿革是一個公司設立至今的股權變化過程，對了解公司的歷史和現狀都至關重要，在歷史沿革過程中，一般需要著重注意一下幾個問題：
（1）歷次出資、增資是否符合相關法律法規規定，是否已經履行完備的程序，以及股東身份的適格性問題，其中應當特別注意虛假出資、抽逃出資、出資不實與出資程序瑕疵的不同情況；
（2）對于資產的界定，是否涉及國有產權、集體企業產權，是否存在國有、集體資產流失的可能性。應當嚴格按照誰出資、誰受益原則界定產權歸屬。在各級人民政府出具批復之前，通常都由律師出具專項法律意見書，對于公募融資市場的項目，需要省級人民政府出具確認文件；
（3）對于外商企業身份是否合法合規，是否涉及假外資；
（4）歷次股權轉讓是否真實合法。
2、盡職調查重點問題二：重大合同
律師在盡調過程中，對重大合同的盡調方式應當囊括以下這些：獲取合同原件，確認合同內容和履行狀態；調查合同簽約主體的關聯關系；調查合同簽約主體的關聯關系；調查合同履行的后續糾紛和回款，熟悉業務模式，關注提高信用周期拉動業績提升的后續影響；針對合同履行真實性的盡調，應當詳細到付款憑證、發貨單、第三方物流單據、收貨單；并向合同方和終端客戶進行訪談和詢證；律師獲取資料并獨立完成盡調以后，應當與保薦機構、會計師進行核對。
3、盡職調查重點問題三：關聯方核查
關聯方核查，也是在盡調過程中的一大重點，其中對于關聯方的核查范圍，建議以最大口徑來衡量。根據實質重于形式的原則認定的其他與目標公司有特殊關系，可能或者已經造成目標公司對其利益傾斜的法人和自然人。
4、盡職調查重點問題四：重大訴訟與仲裁
這要求盡調律師需要對標的公司所在地、不動產所在地的法院、仲裁機構進行走訪和現場查詢；需要適度擴大查詢主體，包括董監高、主要技術人員，主要關聯方主體。
5、盡職調查重點問題五：重大違法違規行為
重大違法違規行為的調查核心分為工商、環保、稅務、安監、規劃、外管，主要原則是凡是被處以罰款以上的行政處罰都視為重大違法行為，但行政實施機關依法認定不屬于重大違法行為且能做出合理解釋的除外。
二、方向東律師：房地產并購項目中的盡職調查
（一）在房地產項目中盡職調查的目的和用途
發現項目中的正面資產和負面問題，并從中取舍衡量，是決定是否要交易、交易價格以及交易架構的關鍵。
（二）調查范圍與重要性原則
調查范圍一般分為組織和產權結構、資產（動產、不動產、無形資產）、債務或有債務、主要業務、重大合同、人事、保險、環保和糾紛等。不同行業有著不同的重要性原則，但對于盡調律師而言，客戶的目標與核心利益在哪，盡調的調查重點就應當在哪。
以房地產股權項目為例，房地產項目中需要律師著重注意是否存在債務或隱性債務，關注重大合同中可能會出現的法律問題，以及公司正在進行或已經結束的相關法律糾紛。
總體來說，房地產項目中主要重點關注主要分為以下幾塊：地塊、建設的手續和現狀；政府回購地塊的合法性和風險；確認項目公司的狀況和管理；借款人原先對項目的投入、借款人的財務和業務狀況等。
（三）調查前的準備
在進行法律盡職調查之前，盡調律師需要做好準備工作，主要包括以下幾點：
1、準備盡調問卷及清單。盡調問卷及清單有助于律師對于工作開展進程的有效規劃，并根據相應進度挖掘和深入問題。
2、在網絡上先行調查被調查對象的公開資料有助于多方印證信息，幫助盡調律師了解項目公司的相關情況。
3、了解走訪政府機構的要求。這要求盡調律師了解要去走訪哪些機構，律師單獨走訪即可還是需要公司配合，是否存在相關手續要求。此外，盡調律師應當盡早安排走訪的時間和地點，以便及時調整，不耽誤項目進程。
4、了解相關的地方法規和地方政策，以便于及時了解符合當地特色的相關規定，有助于現場工作良好有序地開展。
（四）進場工作
現場工作一般時間緊湊而短暫，對現場律師有著較高的要求，要求律師帶著已經了解的信息，聽公司介紹基本情況。學會從看資產負債表開始調查，并按照清單收集材料及時分類完成底稿。
進行初步了解后，現場律師可以進一步確定調查要點，并從多個角度進行查證，達到相互印證的效果。
在盡調工作的開展過程中，最主要的盡調難點一般在與如何與人員進行良好配合、確認合同履行狀態以及是否存在隱形的債權債務，以及對已售房產的土地增值稅清算問題。這要求從事現場工作的律師具有較高的協調能力和過硬的專業知識，以便應對各種現場狀況。
（五）盡調報告的完成
盡調報告昭示著律師盡調工作的完成，是盡調工作最直接的體現，因此，如何完成一份詳實、有用的盡調報告對盡調項目來說是至關重要的，需要做到以下幾點：
1、準確、簡要摘錄、整合事實信息；
2、獨立判斷，即使有政府文件亦要進行分析；
3、學會熟練引用法規。
在房地產盡調項目中，要求律師學習相關的業務知識，掌握盡調業務重點，以便更好地完成盡調工作。
三、李嘉俊總監：股權投資基金關注法律問題及相關國資管理實踐
（一）股權投資基金概述
股權投資基金是指《私募投資基金監督管理暫行辦法》中所稱的私募基金，即在中華人民共和國境內，以非公開方式向投資者募集資金設立的投資基金。具體而言，是指非公開募集資金，以進行投資活動為目的設立的公司或者合伙企業。
（二）股權投資基金類型
股權投資基金主要分為兩個類型：公司型和有限合伙型。除此之外，“公司+有限合伙”模式，是指股權投資基金管理人為公司制，股權投資基金本身為有限合伙制。但是總體來說，股權投資基金采用有限合伙的形式占多數，即有GP和LP。
根據管理類型，股權投資基金也可以分為直投管理型和委托管理型。
（三）股權投資基金的出資人
合格的出資人應當符合一定的條件，其具體判斷標準為具備相應的風險識別能力和風險承擔能力、投資于單只私募基金的金額不低于100萬元，資產規模符合基金業協會的要求（單位投資者凈資產不低于1000萬元，個人金融資產不低于300萬元或最近三年年收入不低于50萬元）。
而合格投資者的形式也多種多樣，以合伙企業、契約等非法人形式，通過匯集多數投資者的資金直接或者間接投資于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金銷售機構應當穿透核查最終投資者是否為合格投資者，并合并計算投資者人數。但是，社會保障基金、企業年金等養老基金，慈善基金等社會公益基金，依法設立并在中國證券投資基金業協會備案的投資計劃以及中國證監會規定的其他投資者投資私募基金的，不再穿透核查最終投資者是否為合格投資者和合并計算投資者人數。
（四）境外投資者出資設立股權投資基金
除了境內投資者之外，外商也可以出資設立股權投資基金。外商投資的公司型股權投資基金在選擇投資項目時，需根據《外商投資產業指導目錄》（2017年修訂）的規定避開禁止類企業，對于限制類企業需符合有關投資比例等限制條件。
但是，外商投資有限合伙型股權投資企業既不能投資限制類企業也不能投資禁止類企業。
因此，外商投資的股權投資基金在選擇基金組織形式時，要結合《外商投資產業指導目錄》（2017年修訂）的規定以及股權投資基金本身的投資領域，審慎選擇采用公司制還是有限合伙制。
（五）國有資本參與設立股權投資基金
目前我國股權投資基金主要可以分為公司型和有限合伙型。對于公司型股權投資基金，其國有性質的認定與普通的公司制企業沒有區別，直接適用32號令第4條的認定標準進行界定即可。但有限合伙型股權投資基金的國有屬性認定標準存在一定的爭議，且相對較為復雜。
（六）股權投資基金的設立流程
一般股權投資基金的設立應遵循下列流程：基金管理公司工商注冊；基金管理公司完成基金管理人備案；基金工商注冊；基金與基金管理人簽署委托投資及管理協議（如為有限合伙型基金，可由合伙協議替代）；最后完成基金備案。
但是，與一般基金相比，創投基金的設立流程有著特殊規定。創投基金一般主要投資初創企業，其設立需要在發改委進行備案，其退出方式是以其所投資創業企業發育成熟或相對成熟后主要通過股權轉讓獲得資本增值收益。創投基金的經營范圍僅限創業投資業務、代理其他創業投資企業等機構或個人的創業投資業務、創業投資咨詢業務、為創業企業提供創業管理服務業務、參與設立創業投資企業與創業投資管理顧問機構。相對于一般基金而言，創投基金的投資限制更多，也可以實現確定有限的存續期限，但是最短不得短于七年。
基金業協會在基金管理人登記、基金備案、投資情況報告要求和會員管理等環節，對創業投資基金采取差異化行業自律，并提供差異化會員服務。因此，項目律師在完成創投基金項目時應當特別關注其中的特殊規定。例如，符合要求的創業投資企業可以得到一系列扶持政策，如國有股轉持豁免、稅收優惠等。
創投基金的股份鎖定期也較短。發行人沒有或難以認定實際控制人的，創業投資基金非發行人第一大股東但并列合計持股51%以上股東范圍，并且符合一定條件，自發行人股票上市交易之日起鎖定一年。
與此同時，創投基金還能享有一定的風險補償。風險補償是指對投資機構投資種子期或初創期科技型企業期間，發生的被投資企業注銷清算、所持股份（須持有24個月及以上）轉讓時產生的投資損失，給予一定比例的補償。
（七）項目投資流程以及法律盡職調查要點
股權投資基金的法律盡調需結合基金主要投資領域及被投資企業所在行業特征（如行業準入門檻、行業風險等）。
股權投資基金的盡調范圍與IPO盡調相似，主要包括被投資企業的歷史沿革、組織架構、業務資質許可、主要資產、主要業務合同、借款擔保、訴訟仲裁情況、勞動人事等。
但需要注意的是，其與IPO盡調不同的是，股權投資基金的項目盡調更側重于合規經營、企業所在行業及業務發展趨勢等與企業業務發展相關的問題，以及會對其未來上市造成嚴重障礙的問題（如以上市退出為首選退出方式），而對于勞動人事等一般性法律問題，只要不影響企業的正常經營，并不會重點強調。因為，股權投資基金的法律盡調主要是對項目投資邏輯的驗證，即需結合項目投資邏輯判斷所發現問題對項目的實質影響。
（八）股權投資基金的管理
對于股權投資基金的管理，一邊有股權投后管理和股權投資基金的內部管理。
股權投后管理一般有：配合被投企業股改、參與被投企業的管理；對被投企業進行財務監控；為被投資企業提供增值服務；參與或配合被投資企業再融資；配合被投資企業新三板掛牌或申報IPO。
股權投資基金的內部管理的核心組織是投資決策委員會。投資決策委員會分為投資部、風控合規部、綜合管理部。投資決策委員會是股權投資基金的決策機構，負責對項目的投資及退出等事宜作出決策。
（九）投資項目的退出渠道
投資項目的退出渠道一般分為IPO、并購、股權轉讓、回購或破產清算，但國有股權投資基金的退出程序較為特殊，可以采取協議轉讓的方式。符合下列情況之一的，可以采取協議轉讓方式：
1、涉及主業處于關系國家安全、國民經濟命脈的重要行業和關鍵領域企業的重組整合，對受讓方有特殊要求，企業產權需要在國有及國有控股企業之間轉讓的，經國資監管機構批準，可以采取協議轉讓方式；
2、同一國家出資企業及其各級控股企業或實際控制企業之間因實施內部重組整合進行產權轉讓的，經該國家出資企業審議決策，可以采取協議轉讓方式。
（注：以上嘉賓觀點，根據錄音整理，未經本人審閱）
供稿：上海律協并購重組業務研究委員會
執筆：張文婕 國浩律師（上海）事務所
滬公網安備 31010402007129號
