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摘要：伴隨著我國經濟的高速發展，城市化進程的加速推進，我國房地產開發與交易市場的深層次矛盾逐漸浮出水面，近幾年逐漸涌現“以物抵債”之衍生品——“以房抵債”之亂象。“以房抵債”糾紛自發生起一直是人民法院審判中的熱點與難點問題，但《全國法院民商事審判工作會議紀要》的出臺為“以房抵債”糾紛審判提供了裁判思路。本文立足于現行“以房抵債”的裁判觀點，在結合民法典擔保責任條款變化的基礎上，分析民法典施行后對“以房抵債”產生的影響，進而為建設工程領域承包商應對“以房抵工程款”現象提出針對性的建議與策略。
關鍵詞：以房抵債 不動產抵押 民法典 九民紀要 承包商
一、“以房抵債”的概念及現行裁判規則
“以房抵債”是自“以物抵債”概念中衍生出的一概念。所謂以房抵債，是指債權人基于實現自身債權的目的，雙方當事人于債務履行期限屆滿前或屆滿后簽訂抵債協議，表示債務人自愿接受以房產折價清償債務的約定。
在“以房抵債”糾紛出現的早期階段，因法律與制度并未針對“以物抵債”或“以房抵債”出臺相關的規范，導致實踐中“以房抵債”的糾紛審判存在矛盾，法院與法院之間無法形成統一的裁判觀點。基于此種情況，最高人民法院于2019年11月14日發布《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱“《九民紀要》”）對“以物抵債”的裁判思路加以規范。根據《九民紀要》第四十四條【1】與第四十五條【2】的規定可知，“以房抵債”的裁判觀點因抵債協議簽訂時間的不同而不同，具體可以劃分為在債務履行期限屆滿前簽訂抵債協議與在債務履行期限屆滿后簽訂抵債協議。
（一）債務履行期限屆滿前簽訂“以房抵債”協議的裁判規則
在《九民紀要》出臺前，根據《中華人民共和國物權法》第一百八十六條“抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有”的規定，在債務履行期限屆滿前合同當事人簽訂的抵債協議存在構成流押的風險，可能因違反法律規定而被認定為無效。但是《九民紀要》出臺后，明確了在債務履行期限屆滿前簽訂的抵債協議屬于讓與擔保的法律性質，雖然其可能存在履行期限屆滿前債務人不能履行債務時抵押物就歸屬于債權人所有的約定，但是該流押條款的無效并不當然影響整個抵債協議的效力。從效力上而言，抵債協議仍然是有效的，若債務人到期無法償還債務時，債權人享有就抵押物通過折價、拍賣、變賣等方式償還債務的權利。【3】從合同的性質而言，抵債協議屬于實踐合同，其是否產生優先受償的效力需要依據是否公示而定，在“以房抵債”中來講，所謂公示即指辦理房屋的抵押登記。若在“以房抵債”中，合同當事人已經就房屋進行抵押登記，則以構成讓與擔保加以處理，雖然債權人并無請求確認財產歸其所有的權利，但是債權人可以請求參照法律關于擔保物權的規定對房屋拍賣、變賣、折價優先償還其債權，同理債務人亦可請求對該房屋拍賣、變賣、折價償還所欠債權人合同項下債務。若在“以房抵債”中，合同當事人并未就房屋進行抵押登記，則該份抵債協議無法發揮物權上的優先受償效力，僅是一份債權性質的擔保協議。
（二）債務履行期限屆滿后簽訂“以房抵債”協議的裁判規則
關于在債務履行期限屆滿后簽訂的抵債協議，主要涉及到對其性質與效力的認定。在《九民紀要》出臺前，關于“以房抵債”性質的爭論主要在于其是屬于實踐合同還是諾成合同，“以房抵債”的效力是產生債務更新的效果還是新債清償的效果。根據《九民紀要》第四十四條的規定，目前通說認為在債務履行期限屆滿后簽訂的“以房抵債”協議，其性質上屬于諾成合同，產生新債清償之法律后果。【4】之所以將“以房抵債”協議界定為諾成合同，主要在于若將“以房抵債”協議置于代物清償之體系中，則混淆了“受領他種給付”與交付標的物的概念，在原定的標的物為房屋的情況下，“受領他種給付”無法實現“登記”清償的目的與效力。除此以外，在諾成合同為原則的合同體系背景下，將“以房抵債”協議界定為實踐合同，不僅有悖合同體系的意思自治原則，同時還會對商事誠信交易產生負面影響。從《九民紀要》的規定來看，在債務履行期限屆滿后簽訂“以房抵債”協議不存在認定為流押條款的可能，一般認定其產生有效的法律后果。此時如何處理需要依據是否完成了登記而定，若當事人簽訂“以房抵債”協議時完成了該房屋的登記，則債權人取得該房屋的所有權；若當事人簽訂“以房抵債”協議時未完成該房屋的登記，則債權人不能直接請求確認其對該房屋享有所有權，只能請求債務人履行該份“以房抵債”協議。需要注意的是，《九民紀要》在本問題的處理時強調人民法院需要重點審查“以房抵債”協議是否存在惡意損害第三人合法權益或其他無效等情形，若存在此種情形的，不僅當事人可以申請撤銷該份“以房抵債”協議，第三人還享有請求人民法院認定該份協議無效或申請撤銷該份協議的權利。【5】
二、《中華人民共和國民法典》擔保責任條款的變化
我國第一部民法典于2020年5月28日經第十三屆全國人民代表大會第三次會議表決通過并向全社會公布，自2021年1月1日起施行。雖然民法典從體例上進行了較大的調整，但其并非簡單的法律匯編，也并不是對我國民事法律進行全新的制定，而是在我國現行民事法律、法規、司法解釋等規范性文件的基礎上加以修改與完善。我國民法典共七編，其中擔保物權隸屬于物權，被列在第二編第四分編，擔保責任條款的變化主要為以下十個方面：
1.民法典第三百八十八條【6】的規定是在《物權法》第一百七十二條【7】的基礎上進行外沿性拓展。從民法典的規定可以看出，擔保合同不僅包括了傳統意義上的抵押合同、質押合同，最為重要的是還包括了其他具有擔保功能的合同，如實踐中常見的讓與擔保合同。
2.民法典第三百九十五條【8】的規定是在《物權法》第一百八十條【9】的基礎上加以修改。從兩個條文的內容對比來看，《民法典》新增海域使用權作為可以抵押的財產，同時將原《物權法》規定的“以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權”予以刪除。
3.民法典第三百九十九條【10】的規定是在《物權法》第一百八十四條【11】的基礎上加以修改。從兩個條文的內容對比來看，民法典刪除“耕地”為不可抵押的財產的規定。除此以外，將原《物權法》規定的“學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施”的表述修改為“學校、幼兒園、醫療機構等為公益目的成立的非營利法人的教育設施、醫療衛生設施和其他公益設施”。
4.民法典第四百條【12】的規定是在《物權法》第一百八十五條【13】的基礎上加以修改。從《民法典》的規定可以看出，其不再對抵押財產的情況作詳細化規定，而是賦予當事人更多的意思自治空間。
5.民法典第四百零一條【14】的規定是在《物權法》第一百八十六條【15】的基礎上進行修改的。從民法典的文本表述來看，其并未使用原《物權法》“不得”的表述手法，而是將其修訂為“抵押權人在債務履行期限屆滿前，與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有的，只能依法就抵押財產優先受償”。
6.民法典第四百零五條【16】是在《物權法》第一百九十條【17】的基礎上進行修改的。從《民法典》的規定來看，抵押權對租賃關系的影響以“時間先后”及“占有”兩方面作為評價的要素。
7.民法典第四百零六條【18】是對《物權法》第一百九十一條【19】的重大修改。從民法典的規定可知，抵押人轉讓抵押財產不再以征得抵押權人的同意作為轉讓的前提條件，抵押人只需向抵押權人履行及時通知的義務。
8.民法典第四百一十條【20】是在《物權法》第一百九十五條【21】的基礎上進行修改的。從民法典的規定來看，其將原《物權法》規定的“其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民依法撤銷該協議”修改為“其他債權人可以請求人民法院撤銷該協議”。
9.民法典第四百一十四條【22】是在《物權法》第一百九十九條【23】的基礎上進行了修改。民將原《物權法》規定的“抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償”修改為“抵押權已經登記的，按照登記的時間先后確定清償順序”。
10.民法典第四百二十三條【24】是在《物權法》第二零六條【25】的基礎上進行的修改。民法典將原《物權法》規定的抵押財產被查封、扣押的情形加以限定，修改為抵押權人知道或者應當知道抵押財產被查封、扣押的情形下，抵押權人的債權方確定。
三、《中華人民共和國民法典》施行后對“以房抵債”的影響
結合前文第二部分民法典擔保責任條款的十個方面變化，我們在現行“以房抵債”裁判規則的基礎上進而分析出，于2020年1月1日民法典施行后，重點會對“以房抵債”產生以下五個方面的影響：
（一）讓與擔保為“以房抵債”提供了良好的法律生存環境
根據民法典第三百八十八條的規定可知，擔保合同除了包含傳統意義上的抵押合同、質押合同，還包括了其他具有擔保功能的合同，如讓與擔保合同、融資租賃合同、所有權保留合同等。雖然讓與擔保等合同并不屬于我國法定的擔保物權的范疇，但是其以轉移所有權等方式發揮著擔保之功能，屬于事實上的擔保合同。【26】雖然債務履行期限屆滿前簽訂的“以房抵債”協議在《九民紀要》第四十五條頒布后，已從裁判規則上不再認定其構成流押，不會面臨被認定為無效的法律后果，并且完成抵押登記的“以房抵債”協議從性質上而言屬于讓與擔保，具有優先受償的法律效力，但是《九民紀要》僅是最高人民法院為統一全國法院的裁判思路而發布的規范性指引，其不是法律，也不是司法解釋，并不具有法律的適用效力，不能直接作為人民法院裁判案件的依據。因此，此次民法典將讓與擔保此類的非典型擔保納入法典，為我國非典型擔保創造了良好的法律生存環境。
（二）“以房抵債”協議實現從無效的流押條款向有效的清算型擔保的轉換【27】
根據民法典第四百零一條的規定可知，抵押權人在債務履行期限屆滿前與抵押人簽訂的“以房抵債”協議，若約定了流押條款的內容，此時抵押權人只能依法就抵押財產優先受償。所謂流押條款是指當事人在合同中約定，若債務人到期不履行債務時，債權人有權直接取得抵押財產的所有權的約定。在《民法典》頒布施行前，我國《物權法》第一百八十六條規定了禁止流押。在實踐中，若當事人在合同中有關于流押條款的表述，則會構成《民法總則》第一百五十三條違反法律、行政法規的強制性規定進而導致民事法律行為無效的法律后果。但是在民法典施行后，“以房抵債”協議并不產生當然無效的法律后果，相反，其依法產生優先受償的法律效力。需要注意的是，并非所有的“以房抵債”皆具有優先受償的法律效力，此處需要準確理解其適用的兩個條件：第一，“以房抵債”協議中的房屋抵押權已經辦理了抵押登記手續；第二，抵押權的實現需要依照法定程序的規定予以實現。【28】
（三）在后設立的抵押權無法對抗在前已轉移對房屋占有的租賃權
根據民法典第四百零五條的規定可知，“抵押不破租賃”規則相較于《物權法》第一百九十條的規定而言有兩個方面的變化。第一，可以對抗設立在后抵押權的租賃權需要是承租人已經實現對租賃物占有的租賃權。在“以房抵債”中，若用來抵債的房屋已經出租并由承租人占有，則此時該租賃權具有對抗抵押權的效力。若房屋僅是簽訂了租賃合同并未由承租人占有，則此時租賃權僅是一般債權，無法對抗后設立的抵押權。第二，需要在后的抵押權已設立。在原《物權法》中規定的是“訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響”。在不動產抵押中，抵押合同的簽訂并不意味著抵押權的設立，而且此種債權性質的抵押合同本就弱于可以對抗物權的租賃權。【29】但《民法典》規定需為已設立的抵押權，即在“以房抵債”中需要已經就該房屋完成了抵押登記程序，而不僅僅是抵押合同的簽訂。
（四）抵押人轉讓房屋不再以抵押權人同意作為前提條件
根據《民法典》第四百零六條的規定可知，在“以房抵債”協議中，除非抵債協議另有約定外，抵押人可以轉讓房屋，房屋所有權轉讓的，并不影響原抵押權的效力。但是本條規定，同時也向抵押人設置了一項附隨義務，即本條第二款規定的通知義務，若在實踐中，抵押人轉讓房屋未向抵押權人通知，其并不影響轉讓合同的效力。【30】之所以本次民法典一改原《物權法》第一百九十一條抵押人轉讓抵押財產需要經抵押權人同意的規定，是在于原物權法的規定不僅造成了實踐中，未經抵押權人同意轉讓抵押財產效力問題裁判的混亂，同時也是對抵押權作為物權具有追及效力的否定。因此，本次民法典的規定是從法定層面上承認抵押權的追及效力，旨在實現抵押人、抵押權人之間的利益平衡。除此以外，本條還有另一個方面的變化在于，對“提前清償或提存”的態度轉變。在《物權法》主張的原則上不應轉讓的態度下，抵押人經抵押權人同意實施了轉讓抵押財產的行為，則應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存，或者在受讓人實施代為清償債務消滅抵押權的情況下，抵押人方可轉讓抵押財產。但是《民法典》態度為抵押財產可以進行轉讓，這個轉讓行為本身就是合法的，那么原則上在債務履行期限屆滿前不應該向抵押權人提前清償債務或提存。【31】但是基于抵押權人權利的保護，在此設置了一項例外情形，即抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的，可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。
（五）抵押財產的清償順序以抵押登記時間的先后順序為準
根據《物權法》第一百九十九條的規定可知，抵押財產的清償以登記作為第一順位規則并按照登記的先后順序清償，順序相同的，則按照債權比例清償。另根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第五十八條的規定，當事人同一天在不同的法定登記部門辦理抵押物登記的，視為順序相同。但是此次民法典對抵押財產的清償規則加以修改，同樣認可登記作為第一順位清償，但是清償順序則以登記時間為準。之所以這樣規定在于，我國2019年對《不動產登記暫行條例實施細則》加以修訂，其中第六十七條規定不動產登記機構應當按照受理時間的先后順序依次辦理登記。因此，為實現立法體系與內容的協調與一致，公平保障抵押權人之間的抵押權，《民法典》對抵押權的清償順位規則修改為“在抵押權都已經登記的情況下，抵押權人的清償順序根據抵押登記的時間先后確定”。
四、《中華人民共和國民法典》施行后承包方的應對策略
在建設工程領域，“以房抵債”的情形多表現為開發商以所建設的房屋用來抵押欠付承包商的工程款，也即“以房抵工程款”。基于前文第二部分《民法典》擔保責任條款的十個變化及第三部分五個方面的重大影響，本部分旨在民法典施行后，為承包商應對“以房抵工程款”的情形提出五點可行性的建議與策略。
（一）承包商可以通過簽訂“以房抵工程款”協議的方式來實現自己的債權
在以往的裁判實踐中，“以房抵工程款”協議的效力要么是基于因構成流押條款而被認定為無效【32】，要么被認定為讓與擔保，因該種非典型性擔保形式無論在《中華人民共和國擔保法》及《中華人民共和國物權法》中都未作規定，違反了物權法定的原則，而被認定為無效。【33】但是在民法典施行后，讓與擔保從法律層面具有了合法的地位與效力，“以房抵工程款”協議不再面臨被認定為無效的法律后果。因此，從承包商的角度而言，在開發商欠付工程款的情形下，可以通過簽訂“以房抵工程款”協議的方式來實現自己的債權。
（二）在“以房抵工程款”協議簽訂后，承包商應及時辦理房屋抵押登記
雖然從法律上來講，“以房抵工程款”協議具有了合法的地位與效力，但是為了凸顯抵押權作為物權，優先于債權的效力，在今后的實踐中，承包商在簽訂“以房抵工程款”協議后應及時辦理房屋抵押登記，以此實現抵押權不同于普通債權的優先效力。在以往的審判實踐中，有的法院裁判認為，以房抵工程款而擬受讓不動產的受讓人，在完成不動產法定登記之前，該以房抵工程款并不足以形成優先于一般債權的利益，不能據此產生針對交易不動產的物權期待權。【34】且從《民法典》第四百零一條的規定可知，在債務履行期限屆滿前簽訂的“以房抵債”協議，其要享有優先受償的效力，需要已經辦理抵押登記。
另外，從民法典第四百零五條的規定可知，在“新抵押不破租賃”規則中，與租賃權相對抗的抵押權需要是已設立的抵押權，同時已登記的抵押權可以對抗未轉移占有的租賃權。【35】而且在之前的審判實踐中，“抵押不破租賃”的規定往往會在執行案件中遭到阻卻，根據《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第三十一條【36】的規定可知，租賃人若沒有對抵押財產形成持續且合法的占有，則不能夠阻卻抵押財產被執行的后果。【37】在“新抵押不破租賃”規則中，承包商及時辦理抵押登記一方面可以具有對抗未轉移占有租賃權的效力，另一方面也為日后申請執行房屋實現抵押權提供優勢。
綜上所述，在民法典施行后，承包商為保障自身抵押權的實現，應在簽訂“以房抵工程款”協議后及時辦理房屋的抵押登記。
（三）承包商需要密切關注房屋的所有權、租賃權等權屬情況的變化
在以往的審判實踐中，開發商未經承包商同意與第三人簽訂轉讓房屋的合同，雖然從效力上而言，房屋轉讓合同是有效的，但是因未征得承包商的同意，該轉讓行為無法產生不動產物權變動的效力。【38】但是在《民法典》施行后，根據民法典第四百零六條的規定可知，在今后“以房抵工程款”的情形下，房屋所有權的變更不再需要經過承包商的同意，開發商對房屋享有更大的自主權與決定權。若開發商與第三人簽訂了房屋轉讓合同并履行完相應的變更登記手續，即使未取得承包商的同意，該轉讓房屋的行為依舊發生不動產物權變動的效力。雖然民法典同時規定開發商負有通知義務，但是通知義務的不履行并不會影響轉讓房屋所有權變動的效力，此時承包商僅可以請求開發商承擔相應的違約責任。因此，在今后的“以房抵工程款”情況下，承包商需密切關注抵押房屋的所有權變更動向，防止開發商私自轉讓房屋產權，出現損害自身抵押權實現的情況。此外，承包商在簽訂“以房抵工程款”協議時，還需要密切關注房屋的租賃情況。從民法典第四百零五條的規定可知，在“新抵押不破租賃”規則中，抵押權無法對抗在前已經出租并轉移占有的租賃權。如若房屋的租賃人在抵押權設定前已經簽訂租賃合同并實際占有該房屋，則此租賃權可以實際對抗承包商的抵押權并還可以阻止該房屋被執行的后果。因此，承包商在接受開發商將房屋作為抵押物進行抵押，簽訂“以房抵工程款”協議時，需要對該抵押房屋的所有權、租賃權等情況了解清楚，以保障日后自身抵押權的實現。
（四）承包商應及時留存證據，以備日后訴求的提出與實現
在以前的裁判實踐中，抵押人未將轉讓抵押財產所得價款提前清償債務或受讓人未實施代為清償債務消滅抵押權的情況下，抵押人向法院申請繼續履行轉讓合同無法得到法院的支持。【39】相反，若受讓人代為實施清償抵押人債務的行為以消滅抵押權的存在，則法院會認可該份轉讓合同可以繼續履行。【40】但是根據《民法典》第四百零六條規定來看，抵押財產的轉讓從之前的原則上不得轉讓改變為可以自由轉讓，基于不得轉讓而衍生出的提前清償或提存的規則自然也就轉變為一般情況下不得提前清償或提存的規則。因此，在今后的審判實踐中，根據訴訟中“誰主張誰舉證”的規定，若承包商想就開發商轉讓房屋價款提前清償工程欠款或提存，承包商需要舉證證明開發商轉讓房屋的行為有損于抵押權的實現，這便要求承包商在簽訂“以房抵工程款”協議后，密切關注房屋產權動向，及時留存相關的證據，以備訴訟之需。
（五）承包商需要注意房屋是否存在已經抵押的情況
在實踐中，開發商為了確保房地產開發資金的充足，往往會將開發的房地產一并抵押給銀行以申請貸款。同時，也會在招標階段、施工階段、竣工結算階段或糾紛處理階段要求承包商作出接受“以房抵工程款”的承諾或簽訂“以房抵工程款”協議。【41】那么在承包商與開發商達成“以房抵工程款”共識、辦理抵押登記時，作為抵押財產的房屋很有可能是已經被抵押的房屋。在審判實踐中，法院一般認為訟爭抵押財產在先主債權未受清償前，根據物權法的規定，拍賣、變賣訟爭抵押財產所得的價款應首先用于清償先主的債權，若有余額再用于清償后主的債權。【42】因此，在民法典施行后的審判實踐中，法院依舊會遵循先主債權先行清償的規則，但是會存在一點變化，那就是登記為同一天的抵押權人不再依據債權比例進行清償，而是依據抵押權人登記時間的先后進行清償。在此種情形下，承包商需要了解清楚開發商所抵押的房屋是否已經存在先主抵押權人，進而切實評估抵押房屋的可清償價值，防止抵押權落空的情形出現。
結語
經本文的前述分析可知，民法典從法律體系上追尋物權編與合同編的立法協調，探求抵押權人與抵押人之間的利益平衡。同時，在民法典施行后，“以房抵債”擁有了更為自由的法律環境，在實踐中也擁有了可發揮的空間與平臺。因此，承包商在民法典施行后，一方面需要切實把握“以房抵債”的適用規則與合法路徑，以尋求交易的高效與便捷，另一方面也需警惕現行“以房抵債”規則的風險點與制度的變化，防止權益遭受損失。
【1】44.【履行期屆滿后達成的以物抵債協議】當事人在債務履行期限屆滿后達成以物抵債協議，抵債物尚未交付債權人，債權人請求債務人交付的，人民法院要著重審查以物抵債協議是否存在惡意損害第三人合法權益等情形，避免虛假訴訟的發生。經審查，不存在以上情況，且無其他無效事由的，人民法院依法予以支持。
當事人在一審程序中因達成以物抵債協議申請撤回起訴的，人民法院可予準許。當事人在二審程序中申請撤回上訴的，人民法院應當告知其申請撤回起訴。當事人申請撤回起訴，經審查不損害國家利益、社會公共利益、他人合法權益的，人民法院可予準許。當事人不申請撤回起訴，請求人民法院出具調解書對以物抵債協議予以確認的，因債務人完全可以立即履行該協議，沒有必要由人民法院出具調解書，故人民法院不應準許，同時應當繼續對原債權債務關系進行審理。
【2】45.【履行期屆滿前達成的以物抵債協議】當事人在債務履行期屆滿前達成以物抵債協議，抵債物尚未交付債權人，債權人請求債務人交付的，因此種情況不同于本紀要第71條規定的讓與擔保，人民法院應當向其釋明，其應當根據原債權債務關系提起訴訟。經釋明后當事人仍拒絕變更訴訟請求的，應當駁回其訴訟請求，但不影響其根據原債權債務關系另行提起訴訟。
【3】參見最高人民法院民事審判第二庭：《<全國法院民商事審判工作會議紀要>理解與適用》，人民法院出版社，第307頁。
【4】參見最高人民法院民事審判第二庭：《<全國法院民商事審判工作會議紀要>理解與適用》，人民法院出版社，第300頁。
【5】參見最高人民法院民事審判第二庭：《<全國法院民商事審判工作會議紀要>理解與適用》，人民法院出版社，第301-303頁。
【6】第三百八十八條 設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同包括抵押合同、質押合同和其他具有擔保功能的合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效的，擔保合同無效，但是法律另有規定的除外。
擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。
【7】第一百七十二條 設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規定的除外。擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。
【8】第三百九十五條 債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：（一）建筑物和其他土地附著物； （二）建設用地使用權；（三）海域使用權；（四）生產設備、原材料、半成品、產品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通運輸工具；（七）法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。 抵押人可以將前款所列財產一并抵押。
【9】第一百八十條 債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：（一）建筑物和其他土地附著物；（二）建設用地使用權；（三）以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權；（四）生產設備、原材料、半成品、產品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通運輸工具；（七）法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。抵押人可以將前款所列財產一并抵押。
【10】第三百九十九條 下列財產不得抵押：（一）土地所有權；（二）宅基地、自留地、自留山等集體所有土地的使用權，但是法律規定可以抵押的除外；（三）學校、幼兒園、醫療機構等為公益目的成立的非營利法人的教育設施、醫療衛生設施和其他公益設施；（四）所有權、使用權不明或者有爭議的財產；（五）依法被查封、扣押、監管的財產；（六）法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。
【11】第一百八十四條 下列財產不得抵押：（一）土地所有權；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外；（三）學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施；（四）所有權、使用權不明或者有爭議的財產； （五）依法被查封、扣押、監管的財產；（六）法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。
【12】第四百條 設立抵押權，當事人應當采用書面形式訂立抵押合同。 抵押合同一般包括下列條款：（一）被擔保債權的種類和數額；（二）債務人履行債務的期限；（三）抵押財產的名稱、數量等情況；（四）擔保的范圍。
【13】第一百八十五條 設立抵押權，當事人應當采取書面形式訂立抵押合同。抵押合同一般包括下列條款：（一）被擔保債權的種類和數額；（二）債務人履行債務的期限；（三）抵押財產的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權歸屬或者使用權歸屬；（四）擔保的范圍。
【14】第四百零一條 抵押權人在債務履行期限屆滿前，與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有的，只能依法就抵押財產優先受償。
【15】第一百八十六條 抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。
【16】第四百零五條 抵押權設立前，抵押財產已經出租并轉移占有的，原租賃關系不受該抵押權的影響。
【17】第一百九十條 抵押權和租賃權關系訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。
【18】第四百零六條 抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產。當事人另有約定的，按照其約定。抵押財產轉讓的，抵押權不受影響。抵押人轉讓抵押財產的，應當及時通知抵押權人。抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的，可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。
【19】第一百九十一條 抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。
【20】第四百一十條 債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以請求人民法院撤銷該協議。抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。抵押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格。
【21】第一百九十五條 債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議。 抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。 抵押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格。
【22】第四百一十四條 同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償：（一）抵押權已經登記的，按照登記的時間先后確定清償順序；（二）抵押權已經登記的先于未登記的受償；（三）抵押權未登記的，按照債權比例清償。其他可以登記的擔保物權，清償順序參照適用前款規定。
【23】第一百九十九條 同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償：（一）抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；（二）抵押權已登記的先于未登記的受償；（三）抵押權未登記的，按照債權比例清償。
【24】第四百二十三條 有下列情形之一的，抵押權人的債權確定：（一）約定的債權確定期間屆滿；（二）沒有約定債權確定期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿二年后請求確定債權；（三）新的債權不可能發生；（四）抵押權人知道或者應當知道抵押財產被查封、扣押；（五）債務人、抵押人被宣告破產或者解散；（六）法律規定債權確定的其他情形。
【25】第二百零六條 有下列情形之一的，抵押權人的債權確定：（一）約定的債權確定期間屆滿；（二）沒有約定債權確定期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿二年后請求確定債權；（三）新的債權不可能發生；（四）抵押財產被查封、扣押；（五）債務人、抵押人被宣告破產或者被撤銷；（六）法律規定債權確定的其他情形。
【26】參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組：《<中華人民共和國民法典物權編>理解與適用下》，人民法院出版社，第995頁。
【27】參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組：《<中華人民共和國民法典物權編>理解與適用下》，人民法院出版社，第1071頁。
【28】參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組：《<中華人民共和國民法典物權編>理解與適用下》，人民法院出版社，第1071頁。
【29】參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組：《<中華人民共和國民法典物權編>理解與適用下》，人民法院出版社，第1085頁。
【30】參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組：《<中華人民共和國民法典物權編>理解與適用下》，人民法院出版社，第1093頁。
【31】參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組：《<中華人民共和國民法典物權編>理解與適用下》，人民法院出版社，第1094頁。
【32】詳見重慶市南岳建筑工程有限公司、西雙版納博森旅游房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書：https://www.itslaw.com/detail?initialization=%7B%22category%22%3A%22CASE%22%2C%22id%22%3A%224701a37b-4276-41f2-995c-33b7d68de127%22%2C%22anchor%22%3Anull%2C%22detailKeyWords%22%3A%5B%22%282019%29云民終741號%22%5D%7D#content_null。
【33】詳見楊凌地普房地產開發有限公司與陜西方元建設工程有限公司建設工程施工合同糾紛一案：https://www.itslaw.com/detail?initialization=%7B%22category%22%3A%22CASE%22%2C%22id%22%3A%22b058bad9-223d-4029-8628-2dc331f50386%22%2C%22anchor%22%3Anull%2C%22detailKeyWords%22%3A%5B%22讓與擔保%22%5D%7D#content_null。
【34】詳見韓高偉、青海怡海房地產開發有限公司案外人執行異議之訴二審民事判決書：https://www.itslaw.com/detail?initialization=%7B%22category%22%3A%22CASE%22%2C%22id%22%3A%227428d7e3-1378-49aa-8059-d51903306304%22%2C%22anchor%22%3Anull%2C%22detailKeyWords%22%3A%5B%22抵押登記%22%2C%22以房抵工程款%22%5D%7D#content_null。
【35】參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組：《<中華人民共和國民法典物權編>理解與適用下》，人民法院出版社，第1086頁。
【36】第三十一條 承租人請求在租賃期內阻止向受讓人移交占有被執行的不動產，在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面租賃合同并占有使用該不動產的，人民法院應予支持。
承租人與被執行人惡意串通，以明顯不合理的低價承租被執行的不動產或者偽造交付租金證據的，對其提出的阻止移交占有的請求，人民法院不予支持。
【37】詳見北京泰坦之邦咨詢有限公司與首鑄(廣東)集團有限公司、深圳比鄰奈兒鄉村聚樂部文化傳播有限公司等案外人執行異議之訴二審民事判決書：https://www.itslaw.com/detail?initialization=%7B%22category%22%3A%22CASE%22%2C%22id%22%3A%22f1377eb1-205f-49dc-9c55-9c9660b2b36b%22%2C%22anchor%22%3Anull%2C%22detailKeyWords%22%3A%5B%22抵押不破租賃%22%5D%7D#content_null。
【38】詳見任朝與三明融華房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛一審民事判決書：https://www.itslaw.com/detail?initialization=%7B%22category%22%3A%22CASE%22%2C%22id%22%3A%22314d1d33-387c-4497-9bec-7d0db60ac46e%22%2C%22anchor%22%3Anull%2C%22detailKeyWords%22%3A%5B%22物權法第一百九十一條%22%2C%22以房抵工程款%22%5D%7D#content_null。
【39】詳見羅敏、蔣煒、劉勇房屋買賣合同糾紛二審民事判決書：https://www.itslaw.com/detail?initialization=%7B%22category%22%3A%22CASE%22%2C%22id%22%3A%222ba67105-f7e1-4baa-a814-c6607423af4c%22%2C%22anchor%22%3Anull%2C%22detailKeyWords%22%3A%5B%22提前清償%22%2C%22抵押%22%5D%7D#content_null。
【40】詳見賈霞與賈淑超房屋買賣合同糾紛二審民事判決書：https://www.itslaw.com/detail?initialization=%7B%22category%22%3A%22CASE%22%2C%22id%22%3A%22e94069b6-1d2c-4826-b575-c4d46c4b9921%22%2C%22anchor%22%3Anull%2C%22detailKeyWords%22%3A%5B%22提前清償%22%2C%22抵押%22%5D%7D#content_null。
【41】參見王水力，《“以房抵工程款”法律解析》，《文豐律師》總第47期。
【42】詳見龍巖市新羅區永豐小額貸款股份有限公司與江東廷、龍巖志高動漫科技有限公司等借款合同糾紛一審民事判決書：https://www.itslaw.com/detail?initialization=%7B%22category%22%3A%22CASE%22%2C%22id%22%3A%22792e13eb-dc6d-41bb-937f-a87334243f96%22%2C%22anchor%22%3Anull%2C%22detailKeyWords%22%3A%5B%5D%7D#content_null。
滬公網安備 31010402007129號
