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2025年10月14日，為幫助本市律師深入理解《公司法司法解釋（征求意見稿）》（以下簡稱“征求意見稿”）的立法邏輯與適用要點，上海律協(xié)公司與商事專業(yè)委員會在上海律協(xié)報告廳舉辦“公司法司法解釋（征求意見稿）核心條款評述與實務(wù)討論”講座。講座面向上海律協(xié)個人會員、公司律師會員、特邀會員及預(yù)備會員，采用線下和騰訊會議線上直播相結(jié)合的方式召開，共計328人參與本次講座。講座由公司與商事專業(yè)委員會主任王競律師主持并進(jìn)行了開場致辭。
華東政法大學(xué)國際金融法律學(xué)院副教授及公司法律爭議解決研究中心主任李詩鴻老師、公司與商事專業(yè)委員會副主任張政律師、公司與商事專業(yè)委員會委員蓋曉萍律師、公司與商事專業(yè)委員會李洪燈律師先后以“公司法司法解釋逐條意見反饋”“公司人格否認(rèn)制度”“法定代表人辭任制度”“股東失權(quán)制度”為主題，結(jié)合各自的經(jīng)驗為大家?guī)砹司实姆窒怼?/span>
分享主題一：公司法司法解釋逐條意見反饋
主講人：李詩鴻，華東政法大學(xué)國際金融法律學(xué)院副教授、公司法律爭議解決研究中心主任
2025年9月30日最高人民法院發(fā)布了關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的解釋（征求意見稿）（以下簡稱《新公司法司法解釋》）。在經(jīng)過仔細(xì)研讀和討論后，我覺得它呈現(xiàn)出較重的民法思維，要理解其中的很多問題點，需要追溯到民法的某些具體規(guī)則中去。我們能看到許多條文反映出起草專家的縝密心思和設(shè)想，希望通過民法典對一些概念和規(guī)則進(jìn)行統(tǒng)合，但考慮到商事交易規(guī)則的特殊性，未必能夠全然的去適用民法規(guī)則來解釋，具體的適用效果可能還要有賴于大家的共識和理解。本次分享，主要和大家談?wù)勎以谥饤l學(xué)習(xí)中的個人體會。
第一條是關(guān)于法定代表人的辭任和解任，可以看到法定代表人以公司為被告請求辭任或者辦理變更提請的，起訴后在法院的指定期間內(nèi)，公司要確定新的法定代表人。我認(rèn)為這是確認(rèn)之訴和給付之訴的集合，因為其中涉及到變更，要由公司辦理變更登記或滌除登記信息。辭任有兩種，一種是同時辭任董事和法定代表兩個身份，另一種是僅僅辭任法定代表人。在第二種情況下可能會存在一些不一樣的場景，我覺得需要考慮到當(dāng)法院判令公司向登記機(jī)關(guān)申請辦理滌除登記信息時，公司經(jīng)營可能會存在一定程度的混亂或者控制權(quán)的爭奪，此時誰來代表公司來申請滌除？原法定代表人能不能夠代表公司去辦理？這很關(guān)鍵，在我看來擬被滌除的法定代表人配合變更效果更好。在此稿之前的版本中，是應(yīng)當(dāng)判令法定代表人向登記機(jī)關(guān)申請辦理，那我理解之所以改變措辭是為了和前款“公司辦理變更登記”保持一致性。本條的另一個問題在于，“指定期間”究竟是多長？是不是一定要小于30天？實踐中，這個期限可能位于審判期間，可能低于30天。在之前組織的研討中，我們通常認(rèn)為法院應(yīng)該給指定期間一個合理的期間理論上最好不要超過30天，但目前為止無法判定。第一條的后半部分，大家在實務(wù)中會提到是否可以和《公司法》第七十條類比，第七十條規(guī)定董事在任期內(nèi)辭任導(dǎo)致董事會成員低于法定人數(shù)的，在改選出的董事就任前，原董事仍應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，履行董事職務(wù)。在這種情況下，法定代表人可以空置，登記機(jī)關(guān)可以在公示系統(tǒng)中加上“滌除”表述。另外需要注意的是，若是公司解任法定代表人，新的法定代表人是通過“決議”選出，還是“決定”，我認(rèn)為修改為“決定”更妥，它包括了決議等方式，涵蓋面全；被解任的法定代表人是否參照前兩款的規(guī)定處理未有說明，應(yīng)把解任的情形參照辭任的規(guī)定，納入條款中。
第二條是關(guān)于公司對外擔(dān)保，這一范圍通過“直接或者間接控制”的表述相應(yīng)擴(kuò)大，直接控制是相對清晰的但間接控制有很多種手段，既可以通過股權(quán)，也可以通過協(xié)議。這種情況下所謂相對人的合理審查義務(wù)，在后續(xù)實踐中可能會引發(fā)一系列問題，若合理審查的范圍涉及抽屜協(xié)議，這將形式上的審查擴(kuò)展成對相對人負(fù)擔(dān)更重的義務(wù)。另一個有意思的是，本條中提及“關(guān)聯(lián)擔(dān)保”，然而公司法中沒有“關(guān)聯(lián)擔(dān)保”這一表述，但有“關(guān)聯(lián)關(guān)系”、“關(guān)聯(lián)董事”和“關(guān)聯(lián)人”的表述，需要對“關(guān)聯(lián)擔(dān)保”再做一個解釋。該條第二款有限責(zé)任公司為他人取得本公司或者其母公司股份提供擔(dān)保的，這一情形有些類似于財務(wù)資助，而公司法沒有對有限責(zé)任公司是否進(jìn)行財務(wù)資助進(jìn)行規(guī)定，但該條做了類比處理，即參照適用公司法第十五條關(guān)于公司對外提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保的規(guī)定。公司法第十五條規(guī)定的是公司為公司股東或?qū)嶋H控制人提供擔(dān)保，因此在適用上存在的銜接問題需要進(jìn)一步考量。
第三條涉及關(guān)聯(lián)交易，其中對于關(guān)聯(lián)交易本身的效力與民法典進(jìn)行了協(xié)調(diào)，增加了關(guān)聯(lián)交易不發(fā)生效力、效力待定類型。商事決議本身是一個法律行為，其效力可分成更多的類型，分得更細(xì)致一些，比如說對后無效，對特定的人不發(fā)生效力等，我覺得第三條是一個進(jìn)步，但問題是第三條第一款和第三款，它的主體不一致，第一款規(guī)定的是董監(jiān)高，第三款還涵蓋了控股股東、實際控制人。控股股東，實控人，他只要從事了關(guān)聯(lián)交易，他的判斷標(biāo)準(zhǔn)就是是否給公司造成損失，即便經(jīng)過了決議程序仍然不能免除他的相關(guān)責(zé)任，這一點和董監(jiān)高不一樣，董監(jiān)高擔(dān)責(zé)范圍在于是否經(jīng)過法定的報告或者公司決議程序。
第四條是公司法人人格否認(rèn)及其認(rèn)定。過度控制公司、與公司財產(chǎn)混同以及投入公司的資本顯著不足，我覺得從邏輯上來看，他們無法并列為一個標(biāo)準(zhǔn)。因為過度控制本身是行為要件，而財產(chǎn)混同、人格混同、資本顯著不足都是過度控制公司的結(jié)果，它們不應(yīng)當(dāng)并列。所以我們看到《九民紀(jì)要》（四）關(guān)于公司人格否認(rèn)中的表述排序與本款不一致，這樣一種調(diào)整是按照重要程度把過度控制提到第一位，同時由于人格混同不好認(rèn)定，而從財產(chǎn)角度更清晰，把財產(chǎn)混同放瓷其次，最后再是資本顯著不足等情形。通過是否構(gòu)成過度控制來判斷公司是否喪失獨立意志，是否存在不當(dāng)訴訟，是否存在刻意逃避債務(wù)等，即所謂的過度控制成為了一個總則。這也是為什么我感覺過度控制和另外兩種方式不像是并列，而是有總有分。第四條第三款，相比《九民紀(jì)要》的表述更加專業(yè)，我認(rèn)為《九民紀(jì)要》中列舉的實踐情形，如收益歸一方，損失卻由另一方承擔(dān)，或者先解散公司后新設(shè)公司等情況都可以納入喪失獨立意志。
第五條是關(guān)聯(lián)公司人格否認(rèn)，也存在很多問題。這一條提出了過度控制的概念，與彼此財產(chǎn)混同且無法區(qū)分相并列，它可能把人格否認(rèn)從公司與股東之間穿透到兩個公司之間，直接或者間接過度控制就可以了。縱觀域外，在英美法系沒有擴(kuò)張到如此高的程度。我之前翻譯過一本書，這本書一半在寫人格否認(rèn)，其中列舉了大量案例，也沒有出現(xiàn)過如此穿透。所以我們覺得第五條如果要修改，第一種方案是建議刪除第二款，另一種方案是公司債權(quán)人同時請求實際控制人承擔(dān)責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)區(qū)分以下情形處理：（一）通過股權(quán)投資方式間接控制公司的實際控制人，可以參照公司法第二十三條第一款規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任；（二）通過其他方式控制公司的實際控制人，應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)事人的訴訟請求，依據(jù)公司法第一百八十條第三款、第一百九十一條、第一百九十二條等規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任。還有一個很重要的問題就是橫向否認(rèn)與逆向法人人格否認(rèn)的適用，很多學(xué)者是認(rèn)可逆向法人人格否認(rèn)，但這里我的一個疑惑是，從邏輯上完全可能存在通過子公司控制母公司，即可能從下面穿透到上面。實控人范圍的擴(kuò)張，最核心的限縮是不能夠突破股權(quán)的持股，再突破的話，會完全打破公司有限責(zé)任。
第七條關(guān)于一人公司及其財產(chǎn)獨立性的認(rèn)定，其中“相關(guān)會計年度”的理解，該條第二款對一人公司的規(guī)定是提供了完整連續(xù)的公司財務(wù)會計賬簿并申請專項審計的，人民法院可予準(zhǔn)許。如何理解“相關(guān)”？是公司涉及到債權(quán)形成的年份？還是說公司無法清償?shù)哪攴荩慨?dāng)然，債權(quán)形成之前的賬簿是不相關(guān)的。再一個就是什么叫連續(xù)的公司財務(wù)賬簿，如果中斷一年且該年度與債務(wù)的形成沒有直接關(guān)聯(lián)，算不算連續(xù)？所以，在適用中會有比較大的出入。一種修改辦法是刪除相關(guān)表述，讓法官在個案當(dāng)中進(jìn)行考量。現(xiàn)實中會存在夫妻二人為公司股東的情形，這種情形不適用公司法關(guān)于一人公司舉證責(zé)任的規(guī)定，那這里我們會考慮公司形式的變更，配合婚姻法的修改。但是當(dāng)一人公司變更為非一人公司的該怎么處理？對于之前的債務(wù)是不是要劃一條線，按照不同規(guī)則適用呢？這是個問題。
第八條是關(guān)于多層一人公司的股東責(zé)任，這個條款只穿透一層，可類比于股東知情權(quán)、雙層代表訴訟，可能是為了避免公司交易的不確定性。關(guān)于舉證責(zé)任的分配方面是否適用一人公司舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，目前來看是不適用的。這里面有一個重點表述，“僅以該股東的股東不能證明其財產(chǎn)與股東財產(chǎn)相互獨立為由”，注意它的適用范圍僅限制于這樣一個表述。除了財產(chǎn)不能獨立外，能不能針對其他理由請求該股東承擔(dān)連帶責(zé)任，好像沒有限制，那也就意味著說可以適用，我覺得該條做了一個嚴(yán)格的限制。
第九條關(guān)于公司決議效力訴訟，通過“人民法院作出確認(rèn)公司決議有效的裁判后”， 這樣的表述間接肯定了我們可以提起確認(rèn)決議有效之訴。確認(rèn)公司決議有效與股東另行提起撤銷，是既有矛又有盾，但又有一定合理性，尤其當(dāng)爭奪公司控制權(quán)時。目前主流觀點是確認(rèn)決議后再賦予他方撤銷權(quán)，如提起撤銷之訴。該條第二款規(guī)定股東涉及欺詐或者脅迫撤銷決議的，雖有民法規(guī)定的可撤銷情形，但相關(guān)表決行為被撤銷后同意決議事項的人數(shù)或者所持表決權(quán)數(shù)的變化未對決議產(chǎn)生實質(zhì)影響的，人民法院不予支持。這里會產(chǎn)生一個問題，如何進(jìn)行實質(zhì)性判斷。從民事交易的規(guī)則當(dāng)中看問題不大，但是從商事組織法看就不太通暢，因為開會流程性很重要，對于做出決議的主體來講，只要不影響那他有恃無恐，反正事后不會遭到任何的挑戰(zhàn)，這會帶來極大的不確定性，尤其是某些控股股東可能會繼續(xù)做出大量的濫用權(quán)利的行為，導(dǎo)致需要用其他的條款來進(jìn)行救濟(jì)。對于第三款，如果我在爭奪公司控制權(quán)時已經(jīng)被免除了董事身份，實際上我又參與了這個決議，這個時候我應(yīng)當(dāng)是落入到與本案有直接利害關(guān)系的范疇，還是有權(quán)提起訴訟？
第十條規(guī)定是不能請求召開股東會、董事會，與公司法第二十五、二十六條一樣，都遺漏了監(jiān)事會，當(dāng)然司法審判中很難會碰到請求召開監(jiān)事會的情形，我們理解立法背后的邏輯是董事會中心主義。該條核心在于依法，即股東會違反法律規(guī)定將依法只能由股東會行使的職權(quán)授予董事會，這里是法定職權(quán)，但如果股東會將公司章程規(guī)定的職權(quán)授予呢？同樣，能不能把董事會的職權(quán)收歸到監(jiān)事會？我曾經(jīng)碰到一家德國公司，在德國監(jiān)事會是董事會的上層，董事會審批了以后還要監(jiān)事會再批一次，才能形成決議對外實施。該公司到中國后水土不服，把相關(guān)的規(guī)則定得跟德國一樣了，那么遇到糾紛適用這一條時就存在漏洞。這個條文的條標(biāo)不對，重點不突出。條標(biāo)是不能請求召開股東會、董事會，其實他提到的是權(quán)利轉(zhuǎn)授的問題，我覺得它是概括下面權(quán)力的轉(zhuǎn)授。
第十一條是超過法定期間的處理，我認(rèn)為應(yīng)進(jìn)一步明確公司法四個規(guī)則所涉及的行權(quán)期限為除斥期間，所以該條無實效性，建議刪除。
第十二條是股東協(xié)議與公司章程，它沒有規(guī)定在總則中，我覺得這一條不應(yīng)該規(guī)定在股東出資與出資相關(guān)的責(zé)任當(dāng)中，應(yīng)該提到第一部分的第十二條。這一條的條標(biāo)也很有意思，它叫股東協(xié)議公司章程，但縱觀正文沒有提到任何“公司章程”， 只提到股東協(xié)議。另外，我認(rèn)為“依據(jù)該協(xié)議請求其他股東承擔(dān)責(zé)任”的表述不夠嚴(yán)謹(jǐn)，應(yīng)加一個請求其他締約股東。因為請求其他股東就意味著有些人不在這個范圍之內(nèi)，若是請求第三人履行這個責(zé)任顯然是不恰當(dāng)?shù)模詰?yīng)加限定詞。它第一款提到“決定文件”，公司法沒有解釋，創(chuàng)造了一個新詞；第三款提及“公司以決議形式明確予以認(rèn)可”，但對于是股東會還是董事會決議需要進(jìn)一步明確。
第十三條出現(xiàn)了設(shè)立人的概念，這是民法典里的規(guī)定，公司法里沒有，公司法只有發(fā)起人、設(shè)立股東，這里的設(shè)立人=設(shè)立時的股東+為設(shè)立公司而簽訂協(xié)議的人+發(fā)起人。那么，如何理解為設(shè)立公司而簽訂協(xié)議的人，一種觀點認(rèn)為若是最后公司沒有設(shè)立成功時的簽訂協(xié)議之人；另一種解釋是公司設(shè)立后，不是顯名股東但是實際出資人，或者后來又退出了。當(dāng)然，我覺得如果真要解釋的話，是不是用簽訂協(xié)議的實際出資人這一表述效果更好。
第十四條涉及到非貨幣財產(chǎn)數(shù)值顯著低于章程規(guī)定的股東出資額時，以資產(chǎn)評估報告作為認(rèn)定非貨幣財產(chǎn)價值的依據(jù)。核心問題是，評估不一致的情況下因高估或者低估產(chǎn)生爭議；另外就是貶值，如果貶值為零，或者知識產(chǎn)權(quán)被第三方異議后權(quán)屬喪失，是否要追溯到出資的那一刻去補(bǔ)足，這里就涉及到瑕疵出資的法律問題。
第十五條涉及出資人以建設(shè)用地使用權(quán)、建筑物和其他土地附著物等不動產(chǎn)出資。其中，劃撥土地是劃撥土地使用權(quán)。能作為出資嗎？按照相關(guān)規(guī)定是不得轉(zhuǎn)讓，不得出租，不得抵押的。該條以“交付公司”作為認(rèn)可出資，我認(rèn)為這一表述不恰當(dāng)，可調(diào)整為出資期限內(nèi)交付公司使用和同步辦理權(quán)屬變更登記。
對于第十六條以有權(quán)利負(fù)擔(dān)的財產(chǎn)出資第一款中“···等出資”中的“等”，我認(rèn)為是等外等，將特殊場景的特殊動產(chǎn)在內(nèi)的全部非貨幣財產(chǎn)都明確納入。
第十八條涉及以對他人享有的債權(quán)出資，我建議可以把（二）中的“股東”改為“設(shè)立人”， 既然用了一個概念，就要一以貫之。
第十九條關(guān)于股東以其對公司享有的債權(quán)抵銷其出資，抵銷一定要開會，如果沒有決議可能會帶來巨大的爭議。很多時候非貨幣出資，比如說以土地使用權(quán)或者專利出資對公司的發(fā)展有重大幫助，一旦變成貨幣債權(quán)會不妥，所以要經(jīng)過公司的確認(rèn)。我遇到過的大量案例就是涉及到出資的形式變更，公司原來要用一個專利，結(jié)果給了現(xiàn)金，雖然是個等價物，但未見得特別適當(dāng)。
第二十一條涉及到股東的瑕疵出資責(zé)任，公司或者已經(jīng)足額繳納出資的其他未繳納股東有無權(quán)利？在常州這凱瑞化學(xué)案例中，一方股東未出資，但要除名另一方股東，法院判決要求要把錢交齊了才有權(quán)利主張除名。但我后來發(fā)現(xiàn)這里面會出現(xiàn)先下手為強(qiáng)的情況，這對公司來講是好事，所以為什么一定要是足額繳納出其他股東，而不是其他股東就可以。進(jìn)一步的，然后他的責(zé)任類型一方面是承擔(dān)損失，另一方面是違約責(zé)任，還有一方面是責(zé)任的金額問題，所謂的其他未繳股東，是因為出資期限未屆期滿，這個時候我能不能夠請求其他股東繳納，我覺得也可以，形成了一個代位權(quán)，代位權(quán)未能實現(xiàn)，不影響繼續(xù)向公司追償。公司增資后，股東未全面履行出資義務(wù)，其他股東是否能夠行使本條規(guī)定的權(quán)利，我覺得也是可以類似處理。
分享主題二：公司人格否認(rèn)制度
主講人：張政，上海律協(xié)公司與商事專業(yè)委員會副主任、北京觀韜（上海）律師事務(wù)所合伙人
公司人格否認(rèn)是我們這次公司法修訂過程中包括司法解釋在內(nèi)比較重要的一環(huán)。公司人格否認(rèn)本身并不是一個新的問題。20年前公司法第一次修訂的時候，公司人格否認(rèn)制度就已經(jīng)正式入法了。債權(quán)人要揭開的，與其說是一層面紗，倒不如講是一張遮羞布。這個過程揭開的是控股股東或者實控人打著公司人格獨立的幌子進(jìn)行財產(chǎn)轉(zhuǎn)移、利益輸送、逃避責(zé)任、違反契約、違反章程、違反法律的各種勾當(dāng)。
這是債權(quán)人和控股股東之間的法律博弈，與其說是揭開面紗，我覺得更像是在玩一局打地鼠的游戲，債權(quán)人面前的空洞其實就是一個已經(jīng)被掏空了資產(chǎn)的空殼公司，地鼠就是有價值的財產(chǎn)，你只能守著洞。另一個洞可能是另一個空殼的公司，也可能是實控人自己的口袋。這些洞和洞的底部可能是相互連通的，這些財產(chǎn)可能被從一個洞里面轉(zhuǎn)移到另一個洞里。揭開公司面紗，就是把這些洞看為一個整體，然后都納入到一個打擊的范圍里面。只有這樣，債權(quán)人和公司和控股股東之間才能做到相對公平的較量。
公司人格的否認(rèn)應(yīng)當(dāng)是例外的。在實踐中，你作為債權(quán)人或者債權(quán)人的律師，會希望例外的口子開的大一些，甚至是對于特定類型的公司，比如說一人公司，去否認(rèn)被告公司的人格作為常規(guī)操作。反過來，認(rèn)可一人公司的人格的獨立性變成了例外的少數(shù)情況。不論誰輸誰贏，總有一方會受損，法人人格的獨立性，在這一個又一個的個案中會不斷的被動搖，被否認(rèn)，被刺破，被當(dāng)做一層遮羞布給揭開，然后丟在一邊，這樣的人格否認(rèn)制度是有一定的副作用。公司法包括司法解釋承認(rèn)有副作用，但把握好用藥的尺度，要在各方的利益訴求里面找到平衡點。
公司法司法解釋征求意見稿從第四條開始與公司人格否認(rèn)相關(guān)。第四條第一款講的是股東濫用法人的獨立地位和股東有限責(zé)任，若存在列舉的行為要件嚴(yán)重?fù)p害了債權(quán)人利益?zhèn)鶛?quán)人可以請求股東對公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，我理解這一條的適用范圍同時指向了公司法第二十三條的第一款，縱向的人格否認(rèn)和橫向的人格否認(rèn)理論都可以參照適用，基本上承接了九民紀(jì)要的觀點。表述上有一些不同，比如說人格混同改成了財產(chǎn)混同，但整體上還是從三個維度來認(rèn)定行為要件，就是過度的控制公司與公司財產(chǎn)混同、資本的顯著不足。
過度控制公司，主要提到了三個考量因素，第一個因素是數(shù)個公司都受同一控股股東的控制，相關(guān)公司自身喪失了獨立的意志。怎么判斷獨立的意志？可以從被控制的公司的決策過程來進(jìn)行。子公司有沒有獨立的決策，還是說它空有決策的軀殼，有股東會和董事會，但是并沒有真正的運轉(zhuǎn)起來，沒有留下任何決策的痕跡，而是說直接無條件的去執(zhí)行控股股東的命令，變成了控股股東手中單純的工具。第二個因素就是數(shù)個公司之間進(jìn)行不斷的利益輸送，包括母子公司之間也包括多個子公司之間的利益輸送。這些姐妹公司之間不當(dāng)?shù)睦孑斔停赡苁潜容^直接的，比如說從一個子公司把他的資金放入到另一個子公司的名下；也可能是相對隱蔽的利益輸送，比如說兩個被控制的公司進(jìn)行了交易或者合作，收益全部歸屬于其中的一方，交易的成本或者風(fēng)險都?xì)w屬于另一方。這里我有個疑問，過度控制公司指向的是單純的橫向人格否認(rèn)，還是說它也包含了縱向的人格否認(rèn)，有無可能出現(xiàn)控股股東是自然人，控制公司實體，實踐中肯定有這樣的情形。數(shù)個公司之間進(jìn)行了不當(dāng)利益輸送，似乎把股東作為自然人的情形排除在外，這種主要指橫向人格否認(rèn)，可歸入到與公司的財產(chǎn)混同，表述上不是特別清楚。第三個因素是不當(dāng)利益輸送行為意在逃避公司的債務(wù)，這個表述我也有一定的顧慮，會不會加重原告的舉證責(zé)任。前面列出的三個考量因素，從邏輯上似乎包含了層層遞進(jìn)關(guān)系，一個子公司沒有自己的獨立意志，被股東操縱進(jìn)行不當(dāng)利益輸送，目的又是為了逃避公司的債務(wù)，結(jié)果上嚴(yán)重?fù)p害了債權(quán)人的利益。
如果公司只符合三個因素中的第一個因素，即公司完全喪失了獨立意志，但不符合后面的因素，如沒有進(jìn)行不當(dāng)利益輸送，那單純這樣一個行為要件只能證明公司被過度控制了。但沒有達(dá)到公司法第二十三條規(guī)定的，它不僅要損害債權(quán)人利益，還要嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益。既然債權(quán)人的利益沒有受損，子公司有無獨立意志與債權(quán)人就沒有關(guān)系，所以只符合第一個因素是不能觸發(fā)認(rèn)定條件。第二個和第三個因素也有內(nèi)在的邏輯關(guān)系，沒有不當(dāng)利益輸送也就不涉及逃避公司的債務(wù)。因此，從文字上來看，隱含著三個要素要全部滿足的意思。但作為原告，證明被告的行為意在逃避公司債務(wù)是不現(xiàn)實的。如果要進(jìn)行分析的話，最好是通過推定的方式，而不是舉證證明的方式。比如說當(dāng)前兩個因素都滿足了，可以推定被告存在通過不當(dāng)利益輸送來逃避公司債務(wù)的主觀意圖。當(dāng)然這時一定要給這個被告舉證的機(jī)會和權(quán)利。我認(rèn)為，對當(dāng)事人舉證責(zé)任的歸屬最好加以明確，否則在執(zhí)行中會產(chǎn)生不同理解。
怎么認(rèn)定股東和公司的財產(chǎn)是否混合？考慮的第一個因素是股東的財產(chǎn)與公司財產(chǎn)能否進(jìn)行區(qū)分，要看有沒有做財務(wù)記載，而且是一個真實的、準(zhǔn)確的記載，虛假記載不僅不能證明公司財產(chǎn)的獨立性，反而可能說明股東和公司財產(chǎn)的混同。一家公司它可能有多套賬，那么它給法官、原告律師出示的究竟是其中的哪一套賬？必要時候，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請通過審計來認(rèn)定。第二個因素是看股東是不是無償?shù)氖褂蒙踔潦乔终剂斯镜呢敭a(chǎn)。第三個因素是否存在人員的混同主要是財務(wù)人員、業(yè)務(wù)、住所的混同。一個控股股東控制著多家公司，把其中一家公司的資金財產(chǎn)抽離甚至解散公司，把這些資金和財產(chǎn)放到另一家公司，甚至用相同的住所、人員、設(shè)備在新公司去運營相同的業(yè)務(wù)。我認(rèn)為這種混同的情形還是應(yīng)該歸入前面我們所講的過度控制公司的范疇。
關(guān)于股東投入公司的資本是否顯著不足，司法解釋給出了兩種考量因素，一是股東實際投入公司的資本是否與公司經(jīng)營所隱含的風(fēng)險明顯不相匹配；二是股東是否存在使公司過度舉債、惡意舉債等方式，把投資風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給債權(quán)人的惡意。如果說只是認(rèn)繳但沒有實繳的資金，是不屬于這里所說的實際投入公司的資本。對于股東投入公司的資本數(shù)額和經(jīng)營所隱含的風(fēng)險是不是匹配不是一個簡單的以小博大的商業(yè)運營，典型的是恒大，可能用幾百億的注冊資本撬動的是2.4萬億的負(fù)債，還通過虛增收入財務(wù)造假來掩蓋資本不足，通過短貸，長投期限錯配，甚至是資產(chǎn)轉(zhuǎn)移來把風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給供應(yīng)商、合作方。實踐中還有另一種情況比較常見，一個股東不向公司實繳出資，但是股東使公司向股東或者股東控制的主體去大量借錢。比如說，我作為股東成立了一家公司，認(rèn)繳資本是500萬元，五年出資期限。公司成立后，我一分錢都不出，但是公司實際經(jīng)營需要資金怎么辦？我用一個我能夠控制的主體向這個公司借錢，利率比銀行的貸款還要高很多，我是怎么考慮？如果說公司賺錢了，我不僅作為股東拿分紅，還可以吃一筆借款利息；如果說經(jīng)營不好，我控制這個公司立刻把資產(chǎn)變現(xiàn)歸還借款，把我投入的錢先拿回來，占據(jù)一個處理問題的主動權(quán)；甚至我沒來得及做這個動作公司就可能進(jìn)入到破產(chǎn)階段，我用我控制的這個手套去申報債權(quán)。像這樣的一些操作，可以結(jié)合司法解釋進(jìn)一步分析。
接下來就是第五條關(guān)聯(lián)公司的人格否認(rèn)。第一款是說兩個以上公司受到同一個控股股東的直接或者間接的過度控制，或者是彼此的財產(chǎn)混同且無法區(qū)分，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人的利益，此時債權(quán)人請求任一公司對其他公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。重點在于公司債權(quán)人同時依據(jù)公司法第二十三條第一款規(guī)定請求控股股東承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。可以得到一個基礎(chǔ)的結(jié)論，在同一個案件中，橫向的人格否認(rèn)和縱向的人格否認(rèn)是可以同時主張的。進(jìn)一步思考，只要是基于過度控制導(dǎo)致的橫向人格混同，背后的控股股東無論是否從中直接獲益，他都必然要承擔(dān)連帶責(zé)任。舉個例子，我是一個控股股東，只是控制操縱我控制的兩個主體進(jìn)行不當(dāng)?shù)睦孑斔停易约簺]有從中獲益，但嚴(yán)重?fù)p害了其中一家公司的債權(quán)人利益，原告可以要求控股股東來承擔(dān)連帶責(zé)任，因為橫向人格否認(rèn)的行為要件主要就體現(xiàn)在過度控制。第五條第二款，兩個以上公司受同一實際控制人直接或者間接過度控制，或者彼此財產(chǎn)混同且無法區(qū)分，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，參照前款規(guī)定處理。該條旨在解決兩個不同的問題。第一個問題，兩個以上的公司受同一個實控人的控制嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，關(guān)聯(lián)公司人格否認(rèn)，進(jìn)一步擴(kuò)大了實際控制人要承擔(dān)責(zé)任的范圍；第二個問題，實際控制人如何去承擔(dān)責(zé)任，征求意見稿給出了兩種方案，其中第二個方案更具體，區(qū)分控制方式為股權(quán)投資方式間接控制和其它方式。按照這個方案，股權(quán)投資方式的實控人責(zé)任會更重一些，因為用其他方式承擔(dān)的是損害賠償責(zé)任，從現(xiàn)有案例看，損害賠償責(zé)任的絕對數(shù)額一般低于連帶責(zé)任。我傾向于方案一，主要出于以下考慮。一是體系的統(tǒng)一，公司法體系中的其他條文并沒有按照控制方式的不同對實控人做區(qū)分，賦予不同責(zé)任；二是考慮到其他方式控制非常復(fù)雜，有一些協(xié)議的簽訂本身就帶有惡意，就是為了隱匿真實的投資情況，如果只是簡單區(qū)分，承擔(dān)的責(zé)任會更輕，對于債權(quán)人來說不太會考慮；三是方案二涉及的損害賠償責(zé)任指向的公司法的法條還不是特別清楚，如第一百九十一條，董事、高管存在故意或者重大過失的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，這里的“也”字怎么理解仍有討論，賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)、路徑還沒確定。所以整體考慮，用第一個方案更加合理。
第六條，人格否認(rèn)的訴訟程序，包含了公司法第二十三條關(guān)于一人公司的規(guī)定，實踐中可以在執(zhí)行案件中將一人公司的股東追加為被執(zhí)行人，如果按照現(xiàn)在第六條的規(guī)定，今后執(zhí)行程序能否照舊操作需要持續(xù)關(guān)注。
第七條關(guān)于一人公司財產(chǎn)獨立性的規(guī)定，第一款是說一人公司的股東舉證證明公司在相關(guān)會計年度終了時都已經(jīng)編制了符合法定要求的年度財務(wù)會計報告的，可以初步認(rèn)定這個股東完成了公司財產(chǎn)獨立的初步舉證。但如果債權(quán)人提出主張，認(rèn)為報告不真實、不完整、不準(zhǔn)確，那么公司或者股東要進(jìn)一步給出合理的說明，或者是提供相應(yīng)的證據(jù)，對應(yīng)的是公司法第二十三條第三款，一人公司人格否認(rèn)舉證責(zé)任的倒置。當(dāng)然，不論是一人有限公司還是一人股份公司，都可以適用該條規(guī)定，待解決的問題是，一人公司的股東證明財產(chǎn)獨立的證明程度是多少？首先，年度會計報告不是審計報告。其次，財務(wù)會計報告要符合法定的要求，從公司法的層面是要求審計報告要經(jīng)過會計師事務(wù)所出具；從會計法的角度，會計報告應(yīng)有相應(yīng)的負(fù)責(zé)人簽名并蓋章，如果說公司有對外提供擔(dān)保需要在會計報告里明確說明。作為債權(quán)人，發(fā)現(xiàn)案件對方提供的會計報告沒有如實記載擔(dān)保情況或者僅僅拿到電子版文件，可能會認(rèn)為報告不完整、不準(zhǔn)確，進(jìn)一步否認(rèn)報告的證明力。再者，這里講的是相關(guān)會計年度終了時都已經(jīng)編制的，似乎包含了及時編制的概念，我認(rèn)為具有一定合理性，因為從債務(wù)發(fā)生到訴訟進(jìn)行的整個過程中，都可能會出現(xiàn)股東無償使用，甚至是侵占公司財產(chǎn)的情況。當(dāng)然，考慮到實踐中僅有對方提供的會計報告，而不給其他憑證或底稿時，很難從中挑出問題，我對此還是有疑慮的，即使報告里沒有對財產(chǎn)的獨立性有專門意見，那么這一份報告怎么就能夠得出公司財產(chǎn)和股東財產(chǎn)相互獨立的一個結(jié)論呢？北京、上海的金融法院在辦理大量的案件過程中，法官其實不認(rèn)可被告自行委托出具的年度審計報告，因為這些報告沒有對財產(chǎn)的獨立性發(fā)表意見。
我認(rèn)為司法解釋對于被告自行委托第三方機(jī)構(gòu)出具報告的認(rèn)可要有合理的尺度，否則普遍采取不認(rèn)可的態(tài)度會導(dǎo)致法律成本的增加（法院委托司法審計）。因此，對于當(dāng)事人自行委托有資質(zhì)機(jī)構(gòu)出具的專項審計報告可以作為認(rèn)定一人公司財產(chǎn)獨立的直接證據(jù)，其審計期間應(yīng)當(dāng)涵蓋債務(wù)發(fā)生的完整期間。
對于股東為夫妻二人的，不適用公司法第二十三條第三款有關(guān)一人公司的規(guī)定，是有爭議的。我認(rèn)為有待商榷，股東是夫妻二人的公司是一個非常封閉的公司，實務(wù)中接觸到的“夫妻店”跟一人公司沒有差異，夫妻二人的意志高度一致，沒有內(nèi)部監(jiān)督，股東的權(quán)利極易被濫用導(dǎo)致債權(quán)人權(quán)利受損。當(dāng)然這不意味著所有的股東為夫妻二人的公司都要適用一人公司的規(guī)定，比較合適的操作是原則上不適用，但給法官在個案審理中留有一定自由裁量的空間。
分享主題三：法定代表人辭任制度
主講人：蓋曉萍，公司與商事專業(yè)委員會委員、上海海華永泰律師事務(wù)所合伙人
這次發(fā)布的司法解釋征求意見稿規(guī)定的非常詳細(xì)，對很多問題都做出了法律上的回應(yīng)，我相信每一條規(guī)定背后都會有一個實際的案例，但把具象化的案例泛化成一種整體的司法口徑不是特別恰當(dāng)，有一點破壞了司法對商事活動的謙抑性原則，會淡化了商事主體的內(nèi)部自治，有點造法性質(zhì)。比如說股東之間的投資協(xié)議與公司章程之間有沖突怎么辦？從民法原理來說，如果公司追認(rèn)就可以產(chǎn)生效力，不需要通過司法解釋來寫。另外，關(guān)聯(lián)擔(dān)保的條款，它本身就是一種隱藏行為，誰來去證明它？關(guān)聯(lián)交易本身是市場經(jīng)濟(jì)效益化原理支持的，過度限制是不利于市場經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定性。大家想一想，兩個公司之間如果沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系，它怎么可能會擔(dān)保另一家公司，一定是因為股權(quán)上的實際控制人或者是在日常交易中產(chǎn)生了密切聯(lián)系，有關(guān)聯(lián)交易實在是太常見了。這種情況下，是不是嚴(yán)重?fù)p害了債權(quán)人利益時這個問題才是值得被討論呢？比如說關(guān)聯(lián)交易沒有依照公司法規(guī)定去報備，沒有經(jīng)過股東會決議通過，且損害了公司利益，這種情況才去追究的，但是不能成為債權(quán)人挑戰(zhàn)公司交易的工具。
接下來我要講第一條和第三十條，我遇到過很多法定代表人是冒名股東或者無法辭任的案子。第一條規(guī)定了法院根據(jù)案件事實對法定代表人以公司為被告，請求確認(rèn)辭任生效并且由公司辦理變更登記或者滌除登記信息的處理路徑。情形一就是請求公司變更登記之訴，回應(yīng)了公司法第十條的辭任制度，對于很多給公司掛名的離職員工是非常有用的，但還有一些人仍然是用不了，比如身份證丟失、在不知情的情況下被登記為公司法定代表人的人，對于工商局而言滌除后改成誰一直是個問題。我曾經(jīng)處理過該類型案件，工商局不給變更，幾經(jīng)波折才實現(xiàn)滌除。另外，我聽說現(xiàn)在司法機(jī)關(guān)可以接受這種以侵犯個人姓名權(quán)的名義的立案。第二種情形是公司參加訴訟但未按期確定新法定代表人或者未參加訴訟，應(yīng)當(dāng)判令公司向登記機(jī)關(guān)申請辦理滌除登記信息。我認(rèn)為這一條難以實現(xiàn)，我了解過多個省市，登記機(jī)關(guān)在沒有明確的繼任法定代表人時，是不敢做變更的，缺乏一個能夠強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)定。工商局的邏輯是法定代表人作為市場主體的公示信息之一，是要百分之一百披露的，不能空著。司法解釋可能是想解決這個問題。當(dāng)然是解決不了的。那能否強(qiáng)制公司一定要決議選出新的法定代表人呢？答案是強(qiáng)制不了的，因為公司需要找人做掛名法定代表人，一定是實際控制人不想承擔(dān)責(zé)任，這種情況下是選不出的，也不太會出席審理。
如何破局呢？我的建議是從商事角度看，民法講權(quán)利義務(wù)相一致，誰持有公司的股權(quán)比例越大或者出資最多，那么公司跟他的利益相關(guān)性越強(qiáng)，這種人我稱之為利益關(guān)聯(lián)最強(qiáng)者，通常是實際控制人或最大的股東。實踐中，原告要先初步舉證，比如證明簽名非本人、本人已辭職、本人僅是掛名等，以此證明原告跟這個公司沒有關(guān)系，或者是已經(jīng)斬斷關(guān)系了。在這種情況之下，公司可以進(jìn)行抗辯，比如辯稱代理機(jī)構(gòu)辦理的，且原告這些年是認(rèn)可自己為法定代表人的，通過原告曾出席剪彩儀式來證明其實際履行了法定代表人職責(zé)。此時，法院會進(jìn)行實質(zhì)性審查。在公司沒有出庭，或者公司沒有在法院給定的期限內(nèi)明確繼任者時，法院可以把舉證責(zé)任分配給被告。此時，我們按照公司法基本原理，推定為大股東或者大股東的法定代表人。需要說明的是，如果大股東是自然人，直接推定該自然人為繼任者；如果大股東是公司，則推定該公司的法定代表人來做繼任的法定代表人。當(dāng)然，不排除公司找一個新的掛名者，那就是回到了第一款第一項，指定某人為繼任的法定代表人。如果經(jīng)過法院傳喚后被告沒有出席，這種情況下做缺席審判是要非常慎重的，因為關(guān)系到法院直接把公司法定代表人的變更給定了。所以這也是為什么我們要求原告舉證來證明誰是公司的實際控制人。當(dāng)然，原告可能會說他也不清楚誰是實際控制人，只知道誰讓他來掛名的，那么可以把授意人追加為第三人。需要注意的是，如果實際控制人與持股最多的股東不一致，要追加持股最多的股東為第三人，要求其證明實際控制人的身份。這時若持股最多的股東沒法證明實際控制人另有其人的話，法院可直接判持股最多的股東為繼任的法定代表人。說到底，這種掛名股東的出現(xiàn)還是因為股東不愿意擔(dān)責(zé)，因此我們的邏輯就是該承擔(dān)責(zé)任的人要承擔(dān)起責(zé)任。另外，法院的指定期限（要求公司指定繼任法定代表人的期限）可以是30日，與公司法保持一致。
第一條的第二、三、四款，我稱之為辭任制度的補(bǔ)充規(guī)則，明確了對于辭任和工商變更中間空置期的權(quán)利保護(hù)，因為這段期限原法定代表人對外身份仍然在，除相對人知情外，公司應(yīng)承擔(dān)法律后果。其中，第一條第三款規(guī)定公司依法作出解任決議的，法定代表人自決議作出之日起解任，但各地市場登記機(jī)關(guān)實操不一樣，一般不要求解任的法定代表人去簽字，但在上海有部分區(qū)有簽字要求。但這個時候往往解任法定代表人與公司之間已經(jīng)鬧得不愉快了，那就有可能拖著不簽。這一條只說了以未辦變更登記抗辯的，法院不予支持，但忽略了公司可能做不了繼任法定代表人身份變更。因此，我認(rèn)為被解任的法定代表人不配合辦理變更登記的，公司有權(quán)向人民法院主張確認(rèn)變更有效并有權(quán)主張被解任的法定代表人賠償給公司造成的損失或額外支出的費用，有了這個賠償機(jī)制被解任者不配合的情況會大大減少。
延伸談一下第三十條，我認(rèn)為冒名出資這個概念不準(zhǔn)確，作惡的是冒用別人名義的人，這條解決的是被冒名人的權(quán)利救濟(jì)，所以法律允許被冒名的人以公司為被告請求確認(rèn)其并非股東，并辦理變更登記或者提出登記信息的，人民法院應(yīng)予支持。這一條只解決了我不是股東的問題，但是沒有明確股權(quán)歸誰的問題。如果僅僅是代持關(guān)系，可以參照前文思路推定。當(dāng)然，這里還隱含著巨大的道德風(fēng)險，因為現(xiàn)在要求實繳，而公司是虧損的，股東可能會以此主張自己不是真正的股東，公司也在這來配合，剔除自己以逃避債務(wù)，損害債權(quán)人利益，容易誘發(fā)反向的道德風(fēng)險。因此，對于冒名，要區(qū)分到底是不知情還是借名，不進(jìn)行區(qū)分的話，很輕易的就否認(rèn)掉他的股東身份。
第三十條還有幾個漏洞，關(guān)于原被告的舉證責(zé)任，應(yīng)該要有一個初步的規(guī)定，不能全部都推給法院或者工商機(jī)關(guān)；考慮到AI換臉技術(shù)的出現(xiàn)，立法不能過分滯后于技術(shù)，要填補(bǔ)電子登記、網(wǎng)上登記的法律漏洞。最后，要解決行政、民事、刑事銜接問題。
分享主題四：公司法司法解釋中的股東失權(quán)制度
主講人：李洪燈，公司與商事專業(yè)委員會委員、北京金誠同達(dá)（上海）律師事務(wù)所合伙人
新公司法規(guī)定了股東失權(quán)制度，這個制度很重要，但詬病也非常多，所以我們在評述司法解釋的時候，要回頭想想公司法的規(guī)定當(dāng)中有哪些問題。
公司法解釋征求意見稿第二十六條是關(guān)于股東失權(quán)，共三款。第一款是明確了失權(quán)股東對于公司承擔(dān)的賠償責(zé)任；第二款規(guī)定了股東失權(quán)后，公司或債權(quán)人可以要求其他股東來出資，其他股東也可以主張取得相應(yīng)股權(quán)；第三款規(guī)定了三種公司決議訴訟，法定期限為30日。第二十七條是董事的催繳出資責(zé)任，包括核查出資、催繳、基于公司利益作出決議、忠實勤勉義務(wù)等。
公司法第五十一條規(guī)定了三個關(guān)鍵詞，即董事會沒有核查、催繳出資的話，是要承擔(dān)賠償責(zé)任。第五十二條第一款是關(guān)于股東失權(quán)的適用條件是未按出資日期繳納出資，那么抽逃出資、非貨幣出資不實的情況是否適用股東失權(quán)，公司法沒有規(guī)定。立法它為什么僅規(guī)定這一種情形？主要原因是未到期出資與抽逃出資、非貨幣出資不實相比，通過客觀標(biāo)準(zhǔn)就可以判斷，這個時候董事會不需要太多的裁量權(quán)，否則會造成董事會的判斷權(quán)力過大，一方面有可能會損害公司和股東的利益，另外一方面也可能會產(chǎn)生很多新的糾紛。
第一個問題，對于抽逃出資、非貨幣出資不實，若經(jīng)過司法判斷，可否判決失權(quán)？我認(rèn)為可以，但司法解釋沒有規(guī)定。第二個問題，第五十二條規(guī)定的催繳寬限期不少于六十日，有下限而無上限，可能會突破新公司法五年出資期限的規(guī)定，變相延長至更久。那可不可以理解為寬限期要限定在五年之內(nèi)？顯然是不可以的，若出資期限就是五年的最后一天，那按照五十二條也得給寬限期，寬限期仍然會突破五年。第三個問題是，失權(quán)后的股權(quán)要在六個月內(nèi)轉(zhuǎn)讓，理論上轉(zhuǎn)讓價格不是原來的價格。因此，我認(rèn)為股東失權(quán)制度對于失權(quán)股東的懲罰性不足，甚至可能會成為他逃避責(zé)任的一種途徑。
回到司法解釋第二十七條，第四項規(guī)定的是股東失權(quán)后，公司將失權(quán)后的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給受讓人受讓人未及時履行出資義務(wù)或者轉(zhuǎn)讓價格低于認(rèn)繳出資的，董事要對公司承擔(dān)賠償責(zé)任。那是否可以理解為失權(quán)股的轉(zhuǎn)讓價格不能低于投資價格，這種理想化的情境根本不可能發(fā)生。為什么會認(rèn)為現(xiàn)在的失權(quán)制度會損害其他股東的利益，因為正常情況下，做出失權(quán)決議時公司股權(quán)價值高于認(rèn)繳出資額，股東另可借錢或打折轉(zhuǎn)讓也比失權(quán)后的轉(zhuǎn)讓有利可圖。所以真正出現(xiàn)法條規(guī)定的情形時，公司的股權(quán)已經(jīng)不值錢，轉(zhuǎn)讓給案外人，又要求不能有差額，不會有人來買的。
差額由誰來補(bǔ)足？公司法第八十八條規(guī)定，出讓人和受讓人承擔(dān)連帶責(zé)任，除非受讓人不知情。但是在股東失權(quán)的情況下，受讓人有可能不知情嗎？肯定知情。再看公司法第四十九條第三款，規(guī)定如果股東未按期足額繳納出資的除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)對公司造成損失承擔(dān)賠償責(zé)任，可以基于這一條去明確責(zé)任應(yīng)當(dāng)由實權(quán)股東來承擔(dān)。對應(yīng)的，司法解釋第二十六條，規(guī)定了失權(quán)股東的賠償責(zé)任。
司法解釋第二十六條第二款規(guī)定，失權(quán)股在六個月之內(nèi)沒有轉(zhuǎn)讓或者沒有注銷的，由其他股東按照出資比例來繳納出資，此處的其他股東包不包括失權(quán)股東？假設(shè)失權(quán)股東持股比例原本是20%，失權(quán)了10%還持有10%，如果排除在外，其他股東的持股比例加起來只有80%，如何去把10%的股權(quán)全部買完？當(dāng)然，如果包括失權(quán)股也會產(chǎn)生新的問題，既然原來的10%我都沒有出資，那現(xiàn)在我也沒有能力出資，所有的程序繞回了原點，造成了無效浪費，需要司法解釋進(jìn)一步厘清。還要考慮其他股東是不是限于發(fā)起人股東，這里的股東指作出失權(quán)決議時的股東。
股東失權(quán)制度最大的問題就是懲罰性不足，有可能會異化為失權(quán)股東逃避出資義務(wù)，加重其他股東責(zé)任。董事的信義義務(wù)在司法解釋第二十七條比較明確，一個是董事會違背公司利益作出股東失權(quán)或者不失權(quán)的決議，明確了董事會決議不一定是失權(quán)的，也可能是不失權(quán)的，但是怎么去判斷決議的好壞，就看董事會是不是以公司利益為判斷標(biāo)準(zhǔn)。第二十七條第二、五項規(guī)定了董事在核查，催繳和處理失權(quán)股權(quán)過程當(dāng)中的忠實勤勉義務(wù)對于董事審慎的使用股權(quán)失權(quán)制度是比較大的幫助。
公司法第五十二條最后一款規(guī)定股東對失權(quán)有異議的，應(yīng)當(dāng)自接到失權(quán)通知之日起三十日內(nèi)，向人民法院提起訴訟。此款的原告主體是失權(quán)股東還是包括其他股東，單純看這一款是得不出結(jié)論。它規(guī)定的起算時間是收到失權(quán)通知之日，失權(quán)通知是董事會向失權(quán)股東發(fā)出，所以失權(quán)通知可以不發(fā)給其他股東，我認(rèn)為此處的股東指失權(quán)股東。但如果局限于失權(quán)股東，會產(chǎn)生新的問題。董事會關(guān)于失權(quán)的決議有可能會損害公司的利益，損害其他股東的利益，這個時候其他股東該怎么辦？在既有的公司法體系之下也有救濟(jì)的權(quán)利，就是對決議效力或者撤銷或者不成立提出異議，但是對于失權(quán)本身提出異議沒有救濟(jì)途徑。公司法第五十二條規(guī)定的股東失權(quán)訴訟和股東決議訴訟、公司決議訴訟存在什么關(guān)系？司法解釋是不是把這三類訴訟等同了？我認(rèn)為它們之間存在著非常大的差別。第一，情形不一樣，公司決議無效、不成立可撤銷所針對的是內(nèi)容違法或程序違法或違反章程。比如，董事會決議程序內(nèi)容都合法，現(xiàn)在有三個股東都沒有出資，決議除名其中一位，被除名的股東能不能去提出異議，但他沒法在決議的程序和效力上挑出瑕疵，但合理性上還是存在問題的，這個時候可以用公司法第五十二條的股東失權(quán)訴訟。第二，期限存在不同，失權(quán)訴訟從接到失權(quán)通知之日起30日內(nèi)必須起訴，但決議效力訴訟本身就沒有時效，強(qiáng)加時效會造成混亂。第三，主體資格，如果提起決議訴訟，原則上是要具備股東資格，或者是直接利害關(guān)系人，但是對失權(quán)決定提出異議時，必然已經(jīng)不是股東，因為從發(fā)出通知之日起就失去了股東資格，這個時候只能去靠直接利害關(guān)系。但法律規(guī)定直接利害關(guān)系，本意不適用于這種情況，而適用于普通身份發(fā)生糾紛的。第四，實踐中不管是股東失權(quán)制度，還是以前的股東除名制度，很多時候不是在公司決議訴訟中解決的，很多時候是在股東資格確認(rèn)之訴中解決的，所以案由可能有所不同。我對失權(quán)決議本身也有異議，如果董事會在做出決議之前，沒有履行核查、催繳的義務(wù)，但董事會決議的程序都是合法的，這個時候單純從決議瑕疵沒法判斷。我認(rèn)為，這幾種訴訟之間不是相互排斥的，應(yīng)由當(dāng)事人根據(jù)自己的需要，根據(jù)自己的判斷，做出選擇。但司法解釋這么規(guī)定后，我覺得選擇的余地就非常小了。
總之，征求意見稿好的地方是，第一個，它明確了失權(quán)股東的賠償責(zé)任，而不是出資責(zé)任，賠償責(zé)任的范圍可能會更加寬泛；第二個，強(qiáng)化了董事的信義義務(wù)，強(qiáng)調(diào)了要以公司利益作為判斷失權(quán)還是不失權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。但我認(rèn)為在失權(quán)股東和其他股東的利益平衡矯正是不夠的，因為賠償責(zé)任沒有細(xì)化范圍，如果股東在處理失權(quán)過程中產(chǎn)生的損失能否賠償？而且其他股東對于失權(quán)股東的出資承擔(dān)責(zé)任，沒有法律基礎(chǔ)，發(fā)起人相互之間承擔(dān)連帶責(zé)任至少有合伙理論，這種情況下要更進(jìn)一步去保障其他股東對等的司法救濟(jì)權(quán)。債權(quán)人與公司股東的利益也存在失衡，加速到期后是否入庫爭議也很大，但是司法解釋直接規(guī)定了債權(quán)人直接要求其他股東來承擔(dān)責(zé)任。假設(shè)未來理論與司法達(dá)成共識，認(rèn)為可以不用入庫，是否要用這一條規(guī)定？
公司制度魅力的根本在于有限責(zé)任，新公司法和司法解釋是非常明顯的站在保護(hù)債權(quán)人利益的角度，對于公司股東的利益保護(hù)是不夠的，哪怕是以有限責(zé)任作為最核心特征的公司股東所面臨的都可能是不確定的責(zé)任，可以去做一些矯正和平衡。
（注：以上嘉賓觀點，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
執(zhí)筆人：唐潮 北京蘭臺（上海）律師事務(wù)所
張雯倩 上海市和平律師事務(wù)所