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聯合國大會第七十三屆會議在其第六十二次全體會議上，以第73/198號決議通過了《聯合國關于調解所產生國際和解協議公約》（以下簡稱“《公約》”）。大會對新加坡政府主動提出在新加坡主辦《公約》簽署儀式表示贊賞。同時，大會授權于2019年8月7日在新加坡舉行《公約》開放供簽署儀式，并建議將《公約》稱為《新加坡調解公約》。自此，截至作者撰稿日已有53個國家簽署了《公約》（包含2019年8月7日之后簽署《公約》的7個國家）。其中，作為主辦《公約》簽署儀式的新加坡，與斐濟又作為第一批的兩個國家，率先于2020年2月25日向聯合國秘書長遞交了批準書。隨后，卡塔爾于2020年3月12日向聯合國秘書長遞交批準書。最終《公約》于2020年9月12日起正式生效。此后，若再有其他國家向聯合國秘書長遞交批準書的，則《公約》自該等文書交存后六個月才對其生效。目前，除了新加坡、斐濟和卡塔爾之外，還有沙特阿拉伯于2020年5月5日，白俄羅斯于2020年7月15日，厄瓜多爾于2020年9月9日分別向聯合國秘書長遞交了批準書。
雖然我國在2019年8月7日就《公約》舉行的簽署儀式上，即由商務部部長助理李成鋼代表我國作為第一批的46個國家和地區簽署了公約。但根據《中華人民共和國締結條約程序法》第七條之規定，《公約》正式對我國生效還需要經過全國人民代表大會常務委員會的批準。由于今年全球受新冠肺炎疫情的影響，以及國際國內錯綜復雜的形勢。截至目前為止，全國人民代表大會常務委員會還未能完成對我國加入《公約》的批準。鑒于，我國在《公約》起草初期就積極參與討論相關草案條文。同時，《公約》本身所倡導的協調國際調解法律框架，進而推動國際經濟關系發展的理念，與我國所倡導的多邊主義和經濟全球化理念也是相一致的。所以，我們有理由相信全國人民代表大會常務委員會大概率會批準《公約》，只是時間遲早的問題。
考慮到國際條約締結過程的復雜性和主體的多邊性，以及各國在條約草案條文協商過程中普遍存在的一些妥協，導致最終通過的《公約》文本可能晦澀難懂，甚至可能存在一些難于理解的地方。為此，本文試圖對《公約》的起草過程進行研究，以期將來《公約》對我國生效后，給國內如何執行《公約》提供一些思考和啟示。
一、聯合國貿易法委員會
在展開本文之前，有必要對在全球范圍內就完善、協調和統一便利國際貿易和投資的法律框架，起著決定性作用的聯合國貿易法委員會（簡稱“貿易法委員會”）作一個簡單的介紹。很多我們熟悉的國際公約或者示范法，其實都是聯合國貿易法委員會推動或者促成的。例如，我們所熟知的《聯合國國際貨物銷售合同公約》（簡稱“CISG”）、《承認和執行外國仲裁裁決公約》（簡稱“紐約公約”）、《貿易法委員會國際商事仲裁示范法》、《聯合國國際合同使用電子通信公約》、《貿易法委員會電子簽名示范法》和《貿易法委員會電子商務示范法》等等。前述部分公約或者文件，甚至對我們內國法的制定產生了深遠的影響。
聯合國大會通過其1966年12月17日第2205（XXI）號決議設立了聯合國國際貿易法委員會。其使命旨在通過擬訂并促進使用和采納一些重要商法領域的立法和非立法文件，履行促進國際貿易法逐步統一和現代化的任務。其所涉獵的領域包含，爭議解決、國際合同慣例、運輸、破產、電子商務、國際支付、擔保交易、采購和貨物銷售。貿易法委員會成員系從代表著不同法律傳統和不同經濟發展程度的聯合國會員國中選出。創設之初的會員包含了29個國家，后續增至60個國家。該等成員系由聯合國大會選出，同時按照一定的機制進行更換。
就貿易委員會開展的各項工作。從組織架構上來看，主要分為三個層次。第一個層次是貿易法委員會；第二個層次是依據分管不同專題而設立的六個工作組；第三個層次是秘書處。從具體工作方式上來看，貿易法委員會一般通過其年會來開展工作。年會交替在紐約和維也納舉行。年會的工作一般包括最后審定和通過各工作組提交的案文草案以及審議各工作組關于各自項目的進度報告等；工作組一般每年舉行一屆或兩屆會議，并向貿易法委員會報告工作進展情況；秘書處的職能由聯合國秘書處法律事務廳國際貿易法司來擔任，其工作內容包含就可能列入工作方案的專題起草研究報告草案和開展法律研究等。
二、《新加坡調解公約》的緣起
《新加坡調解公約》的誕生，緣起于美國2014年5月30日向貿易法委員會秘書處提交的一份提議[2]。美國在提議中提到“基于調解解決糾紛的優點，例如，減少爭議導致終止商業關系的情況和節省國家司法行政費用的優點，貿易法委員會曾擬定了兩部重要的文書，即《調解規則》（1980年）和《國際商事調解示范法》（2002年）。除此之外，歐盟亦于2008年發布一項關于調解的指示，要求成員國執行一套旨在鼓勵在歐盟范圍跨國屆爭議中使用調解的規則”。誠然，調解作為一種有效的解決爭議的方法，正越來越受到法院和政府機構的偏愛。但是美國在提議中也進一步提到“通過調解達成的和解協議與仲裁裁決相比執行難度更大，同意和解的當事人后來可能會不予照辦，卻也成為廣泛推動調解作為爭議解決方式的一大障礙。如果調解成功換來的也只是與導致基礎合同一樣難以執行的第二份合同，則調解作為爭議解決方式而言就沒有太大的吸引力了”。為了解決這個矛盾，美國提議第二工作組擬定一部關于調解達成的國際商事和解協議的可執行性的多邊公約。像《紐約公約》對仲裁所起到的推動作用一樣，推動調解作為爭議解決方式而被廣泛采用。就公約的范圍而言，美國在提議中還進一步明確“公約應適用于‘國際’和解協議、確保公約適用于解決‘商事’爭議而非其他類別爭議、將涉及消費者的協議排除在公約范圍之外等等”。
三、《新加坡調解公約》正式通過前所經歷的主要階段
階段（一）：調研規制和解協議可執行性問題現有的法律框架
除貿易法委員會此前曾擬定的《調解規則》（1980）和《國際商事調解示范法》（2002年）之外，為了推進有關國際商事調解程序所產生的和解協議執行方面的工作，秘書處于2014年8月向各成員國分發了一份執行調解所產生的國際和解協議立法框架調查表。主要從四個方面對全球有關調解所產生的國際和解協議立法框架進行摸底。具體包括：1、本法域中與執行調解所產生的國際商事和解有關的立法框架；2、本法域可以以哪些理由拒絕執行商事和解協議？3、國際商事和解協議是否需要滿足任何標準方能被視為有效？對爭議訴諸調解的協議的效力或者對經由調解達成的和解協議的效力提出質疑是否有任何法律上的依據？4、對執行調解達成的國際和解協議的問題各國希望補充的意見。[3]
貿易法委員會的上述調查問卷，收到了來自全球各個大洲分屬于不同法域的多個國家的答復。本文僅就我國以及與我國毗鄰或者在全球經濟中占據重要地位國家的答復做一個簡要的摘錄，以期對該等國家的立法框架有個初步的了解。
奧地利
針對問題1，奧地利沒有關于此類執行的具體法律制度。根據奧地利的法律，調解所產生的國際商事和解協議本身并不是有待執行的權利。
針對問題2，奧地利同多數法域所采做法一致，將調解達成的協議看作私人協議，且拒絕立即執行任何種類的私人協議。如果希望該協議得到執行，則需要在法院程序中向主管法院申請取得執行權。
針對問題4，奧地利首先對能否實現對調解程序標準化，進而為調解達成的協議可直接執行持懷疑態度。其次，在《紐約公約》允許將一項協議轉變為仲裁裁決并據此申請執行的情況下，奧地利也對上述努力的必要性持懷疑態度[4]。
加拿大
針對問題1，除在特定情況下之外，調解協議在加拿大的執行一般由各省的合同法來管轄。如果一方當事人拒絕遵守和解協議的，則可以在滿足相關程序性要求的情況下向法院申請強制執行調解所產生的和解協議。另外，加拿大的安大略省和新斯科舍省還采納《國際商事調解示范法》頒布了相應的內國法。在安大略省和新斯科舍省，經調解達成的和解協議在完成法院登記備案手續后，即取得類似判決的地位可付諸執行。而在魁北克省，若使和解協議得到強制執行，則必須得到法院的批準。
針對問題2，由于和解協議在加拿大被視作一個合同。在根據合同法加以執行的情況下，則可以合同法項下的一些理由拒絕執行，例如脅迫、不公正性、非法性、不正當影響、錯誤解釋、差錯或者欺詐等。
針對問題3，加拿大合同法中沒有任何具體涉及商事和解協議的規則。和解協議的效力由一般合同法規則管轄。
針對問題4，加拿大認為，考慮到和解協議合同的一種，如果要區別于其他合同而賦予和解協議從速承認和執行，則必須考慮采取這一做法背后的具體政策理由。另外，鑒于和解協議的內容若包含非金錢履行內容，則必然會遇到各種除外情形，給和解協議的執行帶來更多的不確定性甚至無法執行。因此，公約應當集中在關于承認和執行包含金錢履行內容的和解協議。[5]
德國
針對問題1，根據德國法律，經過調解產生的和解協議被視為合同，因此適用一般合同法的規則來管轄。如果是德國國內當事人之間達成的調解協議，可以通過向法院提起訴訟的方式尋求執行，也可以由德國公證處對該和解協議進行確認并加入當事人接受立即執行的聲明來執行。如果是國際和解協議，則先要得到德國法院的承認，方可按照德國法律進一步尋求執行。德國法律中也沒有任何特殊程序可以保證國際商事和解協議的快速執行。
針對問題2，在德國，如果可以通過使用為國內和解協議設置的程序將國際商事和解協議轉換為一種德國的可執行文書，則無需另外宣布可執行性即可啟動強制執行。
針對問題3，鑒于調解協議在德國被視為合同，所以其效力問題由根據沖突法規定使用的合同法來管轄。調解協議，以及由調解所產生的和解協議均被視為由適用的合同法規則所管轄的合同。
針對問題4，德國提出，單純通過談判所產生的協議與通過調停/調解產生的協議之間有無重大差異。如果沒有重大差異，為什么有必要按照不同于“簡單”協議的條款和條件執行此種協議。如果存在這種重大差異，這種差異究竟是什么。[6]
意大利
針對問題1，意大利關于民商事爭議調解的第28/2010號法令于2010年3月20日生效并經2013年第98號法律修正。該法令確立了涉及民商事權利可調解解決爭議的調解程序（注：此處調解系指其在意大利法律中的含義，指產生于調解程序的和解協議）。該法令所確立的程序準予提供若干法律保障，其中包括保密性保證、暫停時效期以及調解條款的強制執行性。依循這種程序有某些相應的益處，如經濟上的益處，特別是產生于此種調解程序的和解協議具有可執行性。對產生于第28號法令所管轄的調解程序的和解協議，可以通過兩種不同方式實現其可執行性，包括在金錢和非金錢方面。對于所有其他和解協議，如產生于專門調解的協議，法律均作為合同對待。第一種方式為每一方當事人均可向法院提出和解協議，然后由庭長批準，前提是協議的正規性以及協議符合強制性規范和公共秩序已經得到核證。第二種方式為和解協議的正規性以及協議符合強制性規范和公共秩序經核證后，律師同意簽署協議，和解協議即可在意大利境內直接執行。該法令未明確提及是否可在意大利境外執行此種協議。沒有任何關于國際商事和解協議應被視為仲裁庭作出的最后裁決的規定。
針對問題2，未遵守正式要求、強制性規范或者公共秩序，可導致拒絕執行商事和解協議。
針對問題3，由于調停/調解協議（條款）在意大利被視為合同，關于此種協議效力的問題由法律沖突規定之下適用的合同法管轄。調停/調解協議，以及由調停/調解產生的協議，根據適用的合同法規則視為合同。[7]
日本
針對問題1，日本《民事調解法》（經2011年第53號法案作出最后修正的1951年第222號法案）規定：“如果在民事事務上產生爭議，當事人可向法院提出調解請求?！保ǖ?條）該法也適用于國際商事和解（第3條第（4）款）。第16條規定：“如果當事人經記錄在案的法院調解達成一項協議，則調解便是成功的，并且這種記錄在案與司法解決具有同等效力?！比毡緵]有從速執行國際商事和解協議的程序。另外，根據日本當前的法律，經調停達成的協議僅為當事人之間的協議，不能作為仲裁裁決予以執行。同時另外一方面，在仲裁程序中，當事人達成和解協議的及當事人提出這種請求的，仲裁庭則可按商定條件作出裁定，該裁定應與仲裁裁決具有同等效力。
針對問題2，通過法院調解達成的和解或者在提起訴訟前達成的和解，如果法院認定執行程序存在任何不合法性，或者認定沒有與債權有關的申請或該申請不復存在，則法院可拒絕執行這些協議。
針對問題3，在法院調解的情況下，當事人之間必須達成協議。但是，如果調解委員會認為達成的協議有欠妥當，其可能結案，并認為調解失敗。在提起訴訟前達成和解協議的情況下，將由法院核實當事人之間協議的有效性。[8]
韓國
針對問題1，通過私下調?；蛘哒{解達成妥協的，如果合同協議的條款未予履行，權利受損的當事人沒有追訴權，但是可提起法律訴訟或訴諸具有約束力的仲裁，以強制實施/執行商定的條款。只有附有一項執行條款的執行契約表明執行申請人和被要求執行人的姓名時，才可開始強制執行和解條款（《民事執行法》第39條第1款）。韓國沒有具體的執行程序、從速執行國際商事和解協議的程序，以及將國際商事和解協議視作仲裁庭作出的一項最終裁決的條款。
針對問題2，提出申請的當事人需獲得附有一項執行條款的執行契約。未訂有執行契約，則將拒絕執行商事和解協議。
針對問題3，沒有僅適用于確定國際商事和解協議有效與否的具體標準。沒有專門只適用于調停/調解的標準。[9]
新加坡
針對問題1，新加坡沒有關于國際商事調停的立法。但是，目前正在按照提議制定一部《調停法》，該法設想了使當事人得以進一步作為法院命令執行某些經調停達成的和解協議的條款。
針對問題2，如果存在致使商事和解協議或其他部分內容無效或使法院得以下令解除協議的損害因素，則可依據普通法的慣常合同原則審查協議，并宣告其無效，這些損害因素包括一方或多方當事人不具備締結協議的能力、虛假陳述、犯錯、脅迫或不正當影響。
針對問題3，新加坡沒有規范交付調停的協議有效或可執行與否問題的立法依據。交付調停的協議及由此產生的任何和解協議有效與否，將根據普通的合同原則確定。
針對問題4，新加坡一般支持調停/和解過程，并且加強國際經調停/調解達成的和解協議將對調停的使用者非常有益。有益于聽取提議者關于這一調解達成的國際商事和解協議可執行性多邊公約的更多想法，同時銘記必須考慮到各法域的不同方法，認真制定這一公約的實施細節。[10]
美國
針對問題1，在美國，和解協議（不論是否通過調解達成）一般均可根據現有的州法律作為合同加以執行。加利福尼亞州、德克薩斯州、俄亥俄州、北卡羅來納州和俄勒岡州均出臺了專門處理國際商事爭議和解所產生的和解協議的制度。美國法院尚未解決可否根據《紐約公約》執行按照商定條件作出的仲裁裁決的問題。
針對問題2和3，關于就國際商事和解協議出臺專門制度的上述五個州，適用這些法定辦法的判例法似乎并未解決拒絕執行的理由是否與仲裁裁決的理由相同的問題。[11]
針對問題4，美國認為，就解決國際商事爭議的調解達成的和協議的可執行性問題，需要一項新的公約。該公約并不是要將調解達成的和解協議轉換成仲裁裁決。調解達成的和解的基礎仍將是各方當事人的自愿約定，而不是仲裁小組的裁定。只不過調解協議的國際執行更容易了，而如果調解協議仍然是一種合約性質的協議就做不到這一點。當事人也可以選擇完全不適用公約的框架，在和解協議中具體指明公約下的執行辦法不予適用。另外，調解協議的內容和仲裁裁決的內容均可能涉及包含金錢義務和非金錢義務的復雜內容。如果一國認為本國法院執行和解協議中的某些類別非金錢部分會有困難，該國可以限制其在這方面的義務。美國進一步認為，公約的核心內容只需幾個條款即可。接下來還需要一套“定義”?！罢{解”的定義可以以《國際商事調解示范法》第1條第3款為基礎。“國際”的定義可以以《國際商事調解示范法》第1條第4款（a）項為基礎。除了這些定義以及承認和執行調解達成的和解協議的義務之外，公約的其他關鍵性條款將是這一義務的例外情形。[12]
澳大利亞
針對問題1，澳大利亞立法沒有為執行調解產生的國際商事和解協議提供法律依據。另外，在1973年《國際仲裁法》或2011年《民事爭議解決法》中沒有關于執行調解和解協議（或者根本沒有關于調解）的規定。當事人尚未提起法院程序的，調解達成的結果被歸類為合同。因此，在確定調解和解協議的有效性時，法院將適用合同法的普遍原則。如果當事人在法院程序已經啟動后選擇進行調解，從理論上講將由法院來決定調解結果屬于合意判決或者和解，還是屬于澳大利亞多項法律中所表述的“合意令”。
針對問題2，考察拒絕執行商事和解協議的問題，一般僅在提起法院程序之前達成和解協議的情況下出現。和解協議被歸類為合同，將按照合同有效性的標準去具體評判。
針對問題3，要分兩個層面來考察。第一個是關于將爭議訴諸調解的協議的效力。第二個是關于爭議訴諸調停/調解協議所產生的和解協議的效力。
針對問題4，雖然澳大利亞缺乏針對執行調解達成的和解協議的成文制度，但普通法制度的靈活性使當事人能夠根據各自的具體需要調整爭議解決程序。鑒于調解的本意是提供一種較靈活和非正式的爭議解決辦法，澳大利亞懷疑擬定一項公約是否有益。[13]
中國
針對問題1，我國在三類情況下跨境執行外國和解協議的法律框架依據分別為，仲裁程序（《民事訴訟法》第283條）、司法程序（《民事訴訟法》第281條）、對于當事人在國外自行達成的和解協議，目前我國法律沒有直接執行的法律規定。我國法律對國內程序中達成的和解協議的確認程序分別為，司法程序（《民事訴訟法》第93、97條）和仲裁程序（《仲裁法》第51、52條）。
針對問題2，我國法院針對國內商事和解協議不予確認效力的情形為，2011年最高人民法院《關于人民調解協議司法確認程序的若干規定》第7條所規定的情形。[14]
越南
越南與該等問題有關的法律文書包括2004年《民事訴訟法典》和2010年
《商事仲裁法》。這些法院文件載有經國內法院或根據《越南仲裁法》設立的仲裁庭調停達成的商事和解協議的執行的條款，前提是這些協議以法院或仲裁庭裁決的形式記錄在案。目前，越南正在審議關于越南法院承認和執行經根據越南法律設立的調停中心調停達成的商事和解協議的條例。不過越南法律并未就跨境執行國際商事調停和調解程序所產生的國際商事和解協議作出規定。同樣，越南法院也未就貿易法委員會問題清單所述問題作出規定，包括拒絕執行商事和解協議的理由、商事和解協議有效的標準、法律中商事和解協議被視為無效的依據。[15]
俄羅斯
針對問題1，關于解決爭議的和解協議（調停協議）如果得到法院批準即可作為正常法院判決予以執行。得到法院批準的必要條件是，調停協議以書面形式訂立，并且含有關于當事人、爭議事項、調停程序、調停人以及由當事人商定的協議執行義務、條件和期限。如果在不將爭議提交法院或者仲裁庭裁決的情況下經調停程序而由當事人達成和解協議，則這類協議可被視為民事交易，對此將適用民法有關合同終止賠償規則、債務變更、債務免除、類似反訴抵消以及損害賠償等規則。將按照民法規定的手段保護因為不執行或者不當執行這類調停協議而侵犯的權利?，F行法律并未規定有關執行調解/調停程序所產生的國際商事和解協議的特別程序。不存在有關加快執行國際商事和解協議的程序。根據俄羅斯有關國際商事仲裁的法律，訂立國際商事和解協議的當事人可請求在俄羅斯領土內的某一國際仲裁庭根據由當事人提交的商事和解協議而按照商定的條件作出仲裁裁決。
針對問題2，根據既有司法實踐，如果將和解協議提交法院批準，協議條件與現有法律不符或侵犯他人的權利和合法利益的，法院則可拒絕批準和解協議并從而排除加以執行的可能性。如果和解協議采取條件商定的仲裁裁決的形式，與和解協議有關的爭議標的根據俄羅斯法律不得作為仲裁程序主題事項加以受理的，并且和解協議的內容有悖于俄羅斯公共政策的，則將無條件拒絕執行。
針對問題3，俄羅斯法律沒有就國際商事和解協議被視為有效的必要條件規定任何標準。而且，法律并沒有就質疑在調停/調解程序框架內達成的和解（調停）協議的有效性的任何程序或理由作出規定。
針對問題4，俄羅斯在商事關系中利用調停/調解程序的做法目前尚處于草創階段。俄羅斯企業界尚未取得有關廣泛適用解決爭議和在國內外貿易中所存在的意見分歧上該替代方法的必要經驗。鑒于在法律監管領域出現的問題五花八門，執行國際和解協議所需法律機制似乎不可能比執行國際仲裁裁決的現行機制更為簡單。此外該機制的完善要求有統一的解決辦法，而鑒于各國國內法律制度在此事項上的做法差別（這種差別大體反映了各國占主導地位的文化和法律傳統）很大，實現這一目標的難度極大。[16]
印度
針對問題1，關于印度的國內法，“調?！焙汀罢{解”未被用作相互之間的同義詞。兩個術語分別有自己的含義。通過“調解”和解系指視情況由當事人或由法院指定的調解人適用1996年《仲裁調解法》（1996年第26號）與調解有關的規定
特別是行使該法第67條和第73條規定的權力在爭議當事人之間調解爭議的過程，在此過程中調解人就爭議的和解提出建議并擬訂或重新擬訂可能的和解條款；調解人發揮的作用比調停人的作用大。通過“調?！焙徒庀抵敢暻闆r由當事人或法院指定的調停人適用2003年《調停規則》第二部分的規定，特別是通過為當事人直接討論或經由調停人相互通信提供便利，對爭議當事人之間的爭議進行調停的過程，在此過程中調停人協助當事人查明問題、減少誤解、澄清優先事項、探討可以妥協的各個方面、得出備選辦法以期解決爭議并強調作出影響當事人的決定是其自身的責任。產生于調停/調解的“國際商事和解協議”的執行取決于此類和解協議的訂立地點。和解地點在印度以外的地方的，1996年《仲裁和調解法》第二部分處理外國裁決的執行。如果和解地點在印度，即此類和解協議系在印度達成和簽署，則該協議如1996年《仲裁和調解法》第74條所規定對當事人有約束力。根據1996年《仲裁和調解法》第74條，調解程序中由當事人簽署的書面和解協議的地位和效力視同仲裁庭根據第30條就爭議的實質內容作出的基于商定條款的仲裁裁決。印度沒有關于快速執行國際商事和解協議的程序。
針對問題2，如果和解協議系根據1996年《仲裁和調解法》第73條達成并且滿足其中的要求，則該和解協議的地位和效力等同于仲裁庭根據該法第30條就爭議的實質內容作出的基于商定條款的仲裁裁決，并且可以根據第36條予以執行。
針對問題3，印度沒有規定國際商事和解協議需要滿足哪些具體標準才能被視為有效。[17]
綜合以上國家以及其他相關國家的答復意見來看，就和解協議可執行性的現有法律框架考察而言，一些法域沒有關于執行和解協議的具體法規，和解協議被當成私人當事方之間的商業協議對待并據此加以執行。在已經就執行和解協議的方法做了規定的法域，此種法規的目的是確保和解協議應當受益于以某種形式使其可執行性得到快速承認。主要確立了三種做法，一種做法是可以通過法院程序執行和解協議，這通常要求遵守一些手續（例如，向主管法院交具或者登記和解協議）。另一種做法是，和解協議一經公證即可按照公證文件所適用的制度加以執行。再有一種做法是可以通過仲裁程序執行和解協議，制定仲裁庭以根據和解協議下達一項合意裁決。大多數法域不在執行程序方面區分國際和解協議和國內和解協議。目前沒有任何涉及和解協議可執行性的統一國際或區域文書。如果和解協議是作為法院判決加以記錄的，根據關于執行外國判決的公約可以承認和執行此種協議。[18]
階段（二）：商定和解協議可執行性問題所涉及的基本問題
1.和解協議
“和解協議”一般指當事人之間全部或者部分解決爭議的協議。和解協議可能是源自爭議訴諸調解的協議，也可能是在包括仲裁或法院程序的爭議解決過程中訂立的。在解決和解協議的可執行性問題之前，第二工作組認為有必要對其定義和范圍進行考察。
一種可能的和解協議定義是，只要和解協議的目的是解決爭議，不考慮促成訂立和解協議的程序的情況下處理協議的執行問題。當然，這種做法是有可能包括僅通過當事人之間的談判產生的和解協議的。另外一種可能的定義是將工作范圍限于調解，即第三方中間人協助當事人解決爭議的過程所產生的和解協議。如果采取這種定義方式，就有必要對訂立和解協議的程序加以界定。最終，第二工作組普遍認為應將和解協議限定為調解所產生的和解協議。[19]“調解”的定義不應規范性過強，而應以示例表明這一過程的關鍵特征（第三人協助當事人就其爭議達成友好解決），而不論使用何種術語提及這一過程。普遍表示支持以《調解示范法》第1條第（3）款中的定義作為今后工作的基礎。[20]
在司法決定或仲裁裁決中記錄的和解協議不應歸入文書范圍。關于司法程序或者仲裁程序期間達成的，但未被記錄在司法決定或者仲裁裁決中的和解協議，應當歸入文書范圍。[21]
除上述和解協議產生背景的區分之外，和解協議的國際性問題也應成為第二工作組需要討論的議題。如果認為有必要區分“國內”和“國際”或者“外國”和解協議的，那么“國際”或者“外國”在貿易法委員會以往法規中的定義將值得借鑒。最后，普遍認為應當將重點放在有別于國內和解協議的國際和解協議。[22]文書應就確定和解協議是否屬于文書范圍提供明確而簡單的標準。進一步指出，主觀因素不應構成此類標準的基礎。文書不應適用于營業地在同一國家的當事人訂立的和解協議的執行，即使是在另一國尋求執行該協議。[23]
貿易法委員會的文書通常適用于定義寬泛的商業事項。就和解協議可執行性進行考察時，是否遵循以往慣例將涉及消費者的和解協議排除在討論范圍之外也需要進行明確。最后，普遍認為應當將范圍局限于“商事”和解協議的執行。涉及家庭或勞動法事項的和解協議，以及涉及其他一些領域的和解協議，由于這些領域中的當事人意思自治因絕對強制性規則或因公共政策而受到限制，也應當排除在外。
另外，是否包含政府實體訂立的和解協議也要進行明確。最后普遍認為，將涉及政府實體的和解協議作為一條完全除外的情形列入文書并不可取，因為有些政府實體的確從事商業活動，因而有可能使用調解方法解決這些活動中發生的爭議。排除涉及政府實體的和解協議將會剝奪這些實體對其商業伙伴執行這類協議的機會。處理這一問題的一種可能方式是，如果最終通過一項公約，允許那些希望將此種協議排除在外的國家作出保留或聲明。[24]
就和解協議的內容而言，將和解協議僅限于金錢性和解協議，還是涵蓋所有類型的和解協議，而不對這些協議項下所規定的救濟辦法或義務性質作出任何限制，也是需要第二工作組予以明確的。最終，經討論后普遍一致認為，不應局限于涉及金錢義務的和解協議，而應涵蓋所有類別的和解協議，對這類協議中規定的補救辦法或義務的性質不作任何限制。[25]
就和解協議的形式而言，協議是否需要采用書面形式、載明所有相關的和解條款和條件、由各方當事人或其代表以及相關情況下由調解人簽名等也需要予以明確。最終，普遍認為，為了使和解協議能夠在第二工作組所設想的制度下加以執行，和解協議必須是書面的，并在其中指明當事人愿意受和解條款約束（如通過簽字或通過訂立協議）的約定。[26]
2.爭議訴諸調解的協議
在第二工作組第六十二屆會議上，曾提出是否有必要考察爭議訴諸調解的協議。會上指出，在仲裁領域，仲裁協議（將爭議訴諸仲裁）的排他性質使得有必要承認這種協議，但就調解而言未必如此。應當注意的是，進行調解的依據各種各樣，可以包括當事人的協議、強制性法律規定或者法院命令。仲裁協議是仲裁程序的依據，表明當事人同意受仲裁庭裁定的約束，而調解結果完全是合意性的。因此，處理對爭議訴諸調解協議的承認問題可能是多余的。最終，普遍認為無需處理關于將爭議訴諸調解的約定問題。調解程序的成果，即和解協議才應當是第二工作組工作的重點。[27]
3.執行程序
在考察和解協議的執行之前，第二工作組還就是否應當考察和解協議的承認問題，還是直接執行和解協議或者引入一種審查機制作為執行的前提進行了討論。最終，經過討論后，普遍認為文書提供的機制應當使和解協議的當事人能夠（在執行地）要求直接執行，而不要求在來源國對和解協議進行復審。執行機構對和解協議效力的認定不應超出形式要求范圍。[28]文書可以以《紐約公約》第六條為基礎列入一則條文，例如，規定在就和解協議申請司法程序或仲裁程序的情況下，執行機構認為適當的，可以按照執行國的程序規則暫停執行程序。[29]
就是否需要引入承認的問題，第二工作組在其第六十五屆會議上普遍認為，為了留有靈活余地，同時鑒于類似于承認的程序各不相同以及各個法域賦予承認的效力，文書的案文沒有必要提及“承認”。和解協議并不具有定案效力，而如果文書中就承認作出規定，有可能在某些法域中使其具有此種定案效力或排除效力。承認通常指賦予產生于另一國的公共行為（如法院決定）而不是當事人之間的私人協議以法律效力。[30]
4.對執行和解協議的抗辯理由
除上述基本問題之外，考察和解協議的執行性問題繞不開對執行和解協議的抗辯理由的討論?？赡軙婕跋铝袉栴}：與當事人有關的，例如當事人的行為能力、同意以及存在脅迫、顯失公允、不正當影響、不實陳述、錯誤或欺詐；與協議有關的，例如協議的目的、緣由、效力、必要手續、不抵觸公共政策以及符合強制性規定等。最后，會上提到，作為一種可能的辦法，文書可以列出數目有限的抗辯理由，并為各國列入其他抗辯理由留有靈活余地。在審議對執行的抗辯理由使，需要強調和解協議的合意性。所列明的抗辯理由應當大致歸類，并以一般用語闡明。另外，普遍認為文書不應涉及執行程序抗辯理由的適用法律，就此所作的假設是，執行機關或受理該事項的法院通常將適用執行地的法律沖突規則，并在有關情況下考慮到當事人在和解協議中選擇的法律。文書可以用寬泛的措辭闡明這一原則。文書應盡量就抗辯理由的適用法律提供明確無誤的指導。[31]
階段（三）：探討和解協議可執行性問題可能的工作形式
1.公約
如上文所述，美國在2014年5月30日向貿易法委員會秘書處提交的一份提議中指出，一項公約將為便利在不同法域執行和解協議提供明確、統一的框架。根據這一建議，可以就公約范圍規定，公約適用于“國際”和解協議（例如，當事人主要營業地在不同國家的情形）以及解決“商事”爭議的和解協議（涉及消費者的協議排除在外）。關于實質內容，公約可以包括關于和解協議形式的條款（例如，協議采用書面形式，由當事人和調解人簽署），規定凡屬于公約范圍之內的和解協議均具有約束了并可執行。公約將不涉及國內法規中處理的程序方面，只是引入一種執行國際和解協議的機制而已。如果擬定一項公約，可能需要處理公約所建立的制度與當事人意思自治原則的相互關系（例如，公約制度是不是任擇性的，并且允許和解協議當事人選擇適用不適用該制度）。還需要考慮應給予各國的靈活余地，更具體而言就是作出聲明或保留的可能性問題。[32]
2.示范立法條文
第二工作組在第六十二屆會議期間，還提到更可取的做法或許是以比較漸進的方式協調統一和解協議執行制度，首先從協調統一國內法規開始。根據這一建議，另一種工作形式可以是擬訂示范立法條文，建議各國在本國立法中頒布使用。如果擬定示范立法條文，可能需要修訂《調解示范法》的其他條款（《調解規則》可能也要修改），以確保一致性。[33]
3.指導意見
還有一種可能的工作形式是擴展《調解示范法頒布指南》第87至92段，或者編寫附有相關建議和評注的立法指南。案文還可以包括具體立法建議，例如，列入一項關于《紐約公約》適用于合意裁決的建議。[34]
雖然第二工作組對上述三種可能的工作形式均有提及，但就各種形式討論表決時，會上對擬訂一部公約或者示范立法的形式表示支持，但沒有對擬訂一部指導意見案文表示支持。[35]但就文書的形式，以及應當首先著手擬訂一部公約還是示范立法條文，在第二工作組第六十五屆會議上仍普遍認為作出決定的時機尚不成熟。[36]最終，在其第六十七屆會議上，第二工作組決定同時擬訂示范立法條文修訂草案以補充《調解示范法》，和擬訂一部公約草案，兩者均處理調解所產生的國際和解協議的執行。[37]
四、國內法視角下如何與《公約》接軌的啟示
(一)國內現行法律對《公約》所適用的“和解協議”調整之空白狀態亟待改進
從《公約》第1條和第2條的規定來看，《公約》所適用的“和解協議”具有如下特征：第一，和解協議需是當事人自愿達成的書面協議；第二，和解協議須在調解員的參與下作出；第三，“和解協議”必須具有“國際性”；第四，涉及當事人的消費保護、雇傭勞務、撫養、婚姻、繼承等非商事方面不適用公約；第五，“和解協議”一經申請，會直接開始執行程序，并不存在承認和解協議這一程序；第六，“和解協議”需經執行地國主管機關審查。[38]第七，法院批準或者在法院相關程序中訂立的協議、可在法院所在國作為判決執行的協議和已經記錄在案并可作為仲裁裁決執行的協議不適用公約。
而國內民商事調解的現行法律主要集中于三個領域：一是有關人民調解制度的法律，包括2010年全國人大常委會制定的《人民調解法》、1989年國務院制定的《人民調解委員會組織條例》、2002年《最高人民法院關于審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定》、2018年六部委聯合發布的《關于加強人民調解員隊伍建設的意見》；二是以調解方式解決特殊類型爭議的法律，例如2007年、2009年全國人大常委會先后制定了《勞動爭議調解仲裁法》和《農村土地承包經營糾紛調解仲裁法》，2018年國務院制定了《醫療爭議預防和處理條例》，2011年人力資源和社會保障部制定了《企業勞動爭議協商調解規定》；三是涉及司法與調解相互關系的法律，例如《民事訴訟法》第八章、第十五章第六節對法院在訴訟程序中主持的調解、調解協議的司法確認各自作出了規定，最高院針對調解問題先后出臺了《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》（2004年）、《關于人民調解協議司法確認程序的若干規定》（2011年）、《關于人民法院特邀調解的規定》（2016年）。[39]
從國內現行的上述立法來看，我國現行的調解法律框架“行政色彩濃郁”，側重于純國內爭議尤其是針對民事爭議的化解，而絕非是針對商事爭議的調解/調停。這一點從我國對貿易法委員會問卷的答復中也可以看出來。甚至也可以說國內目前的法律框架對《公約》項下的“和解協議”的調整完全空白。
(二)出臺相關《商事調解法》或適用《公約》的司法解釋來補足立法空白
我國加入《公約》的初衷肯定是希望國內的商業實體能夠充分利用《公約》所帶來的跨境執行便利，促進跨境的經貿往來，維護國內商業實體的整體經濟利益。因此，從長遠的角度來看，如果國內不能出臺相關《商事調解法》，國內最終無法形成有效的“和解協議”進而赴境外申請執行，反倒是境外形成的有效“和解協議”頻繁地來國內申請執行，則我國加入《公約》則只能是為他人做了嫁衣。
但也誠如某些專家學者所提出的，要求我國快速的完成相關《商事調解法》的立法來應對《公約》的適用，可能既不現實，也會帶來較大的副作用。比較可行的模式應當是分兩步走。第一步是最高院出臺適用《公約》的司法解釋。第二步是在前一步基礎上，積累了充分的經驗后再適時出臺相關的《商事調解法》。[40]就第一步而言，主要是為了解決《公約》對我國生效后境外的和解協議來境內申請執行時，國內的主管機關基于《公約》所賦予的審查權，對不符合規定的和解協議予以拒絕執行的問題。就第二步而言，主要是為了便于國內的商業實體能夠利用國內的相關《商事調解法》形成有效的和解協議，方便于將來赴境外跨境執行的問題。另外，我國的“一帶一路”計劃，以及與東盟其他國家密切、頻繁的貿易往來關系，也會給我國跨境爭議解決積累豐富的經驗，也必將有利于上述第一步和第二步所涉及的立法動作。
(三)引導建立調解員認證機制和考評監督機制
《公約》項下的和解協議必須是在調解員的參與下作出的，而我國卻存在對調解員資質認證缺位的問題。將從實質上阻礙在我國境內形成《公約》項下有效的和解協議。例如，以《人民調解法》為核心所構建的民事調解制度似乎并不強調調解員的專業資質或者認證問題。2018年4月，中央政法委、最高人民法院、司法部等六部委聯合發布的《關于加強人民調解員隊伍建設的意見》雖然細化了人民調解員的選任條件，但卻與國際商事爭議的調解需求存在一定差距。我國法院調解程序一般由受案法官主持，法官的任職資格以及執業經驗與國際商事爭議調解員的素質要求也存在較大差距。[41]
國際商事調解與國內民商事調解對調解員的素質要求截然不同。國際商事調解的調解員除應具備國內商事案件調解員應具備的基本素質之外，還需具備外語能力、跨文化溝通能力，最好還要對大陸法和普通法的體例、特點有一定的了解。以跨文化溝通能力為例，文化背景將影響調解員在調解過程中與雙方當事人的互動，例如與雙方當事人建立友好互信的關系，理解雙方當事人的需求和利益訴求，理解當事人的談判行為及談判策略；不同國家、地區的人在談判中的作風差別很大，美國人是高度結果導向型的，而中國、日本等東亞國家和地區的談判人員則更重視談判過程，且談判中的人際關系可能直接影響到談判的結果。[42]鑒于調解員在國際商事調解中所扮演的重要角色，若想使我國的商業實體充分享受到《公約》帶來的便利，除了前面提到的出臺相關《商事調解法》和司法解釋之外，還有必要借鑒域外經驗，建立調解員的認證機制。例如，香港地區采取由香港大律師公會、香港律師會、香港調解中心、香港國際仲裁中心設立的香港調解資歷評審協會有限公司主持調解員資質認證的行業認證模式。新加坡采取由通過法律授權新加坡國際調解協會來主持調解員資質認證的官方認證模式。
調解員資質認證只是解決了準入的問題，如果想要國內商事調解市場持續健康的發展，調解員的配套考評監督機制也必須同步跟上。我國同樣也可以參考新加坡和我國香港地區等在調解員職業守則方面的成熟經驗，制定國內的調解員職業守則規范，供各商事調解機構、律師調解員管理組織、行業協會選用，以促進調解員職業守則的標準化和國際化。
五、結語
雖然目前國內法律框架對《公約》所適用的“和解協議”的調整仍處于空白地帶，但國內的民間機構，例如中國國際經濟貿易仲裁委員會則自2015年9月起就開始積極參與《公約》相關的前期討論會議。而從官方角度來講，我國作為第一批國家派員簽署了《公約》。這也足以看出我國高層對《公約》的重視程度。
我們也樂于見到本次《公約》的簽署以及將來對我國的生效適用，能夠倒逼國內加快相關的制度建設、人才儲備和立法工作。最終使國內的商業實體能夠切實享受到《公約》所帶來的跨境執行和解協議的便利，而非僅僅是給他人做了嫁衣、給其他國家來我國執行和解協議提供了便利。
[1]張潔，合伙人，上海至合律師事務所；朱亮，合伙人，上海至合律師事務所
[2]全文載于貿易法委員會A/CN.9/822號文件
[3]貿易法委員會A/CN.9/846號文件第3-4頁
[4]貿易法委員會A/CN.9/846號文件第5頁
[5]貿易法委員會A/CN.9/846號文件第8-9頁
[6]貿易法委員會A/CN.9/846號文件第14-17頁
[7]貿易法委員會A/CN.9/WG.II/WP.196/Add.1號文件第2-3頁
[8]貿易法委員會A/CN.9/846/Add.1號文件第4-6頁
[9]貿易法委員會A/CN.9/846/Add.1號文件第9-10頁
[10]貿易法委員會A/CN.9/846/Add.1號文件第10-11頁
[11]貿易法委員會A/CN.9/846/Add.1號文件第15-16頁
[12]貿易法委員會A/CN.9/WG.II/WP.188號文件第5-10頁
[13]貿易法委員會A/CN.9/846/Add.2號文件第2-4頁
[14]貿易法委員會A/CN.9/846/Add.2號文件第4-5頁
[15]貿易法委員會A/CN.9/846/Add.3號文件第13頁
[16]貿易法委員會A/CN.9/846/Add.4號文件第2-3頁
[17]貿易法委員會A/CN.9/WG.II/WP.191號文件第2-4頁
[18]貿易法委員會A/CN.9/WG.II/WP.190號文件第4-5頁
[19]貿易法委員會A/CN.9/861號文件第4頁
[20]貿易法委員會A/CN.9/867號文件第16頁
[21]貿易法委員會A/CN.9/867號文件第17頁
[22]貿易法委員會A/CN.9/861號文件第7頁
[23]貿易法委員會A/CN.9/867號文件第14頁
[24]貿易法委員會A/CN.9/861號文件第8頁
[25]貿易法委員會A/CN.9/861號文件第8頁
[26]貿易法委員會A/CN.9/861號文件第11頁
[27]貿易法委員會A/CN.9/861號文件第11頁
[28]貿易法委員會A/CN.9/867號文件第21頁
[29]貿易法委員會A/CN.9/867號文件第23頁
[30]貿易法委員會A/CN.9/896號文件第12頁
[31]貿易法委員會A/CN.9/861號文件第15頁
[32]貿易法委員會A/CN.9/WG.II/WP.190號文件第10-11頁
[33]貿易法委員會A/CN.9/WG.II/WP.190號文件第11頁
[34]貿易法委員會A/CN.9/WG.II/WP.190號文件第11頁
[35]貿易法委員會A/CN.9/896號文件第19頁
[36]貿易法委員會A/CN.9/896號文件第30頁
[37]貿易法委員會A/CN.9/929號文件第3頁
[38]劉曉紅、徐梓文：《<新加坡調解公約>與我國商事調解制度的對接》，載《法治社會》2020年第3期，第55-56頁。
[39]唐瓊瓊：《<新加坡調解公約>背景下我國商事調解制度的完善》，載《上海大學學報》（社會科學版）2019年7月第36卷第4期，第118-119頁。
[40]劉曉紅、徐梓文：《<新加坡調解公約>與我國商事調解制度的對接》，載《法治社會》2020年第3期，第60-63頁。
[41]唐瓊瓊：《<新加坡調解公約>背景下我國商事調解制度的完善》，載《上海大學學報》（社會科學版）2019年7月第36卷第4期，第121頁。
[42]DannyMcFadden.Culture,BusinessNegotiationandMediation:UnderstandingCulturalDifferences,CommunicationStylesandFindingMutualUnderstanding[J].AsianDisputeReview,2014(3):132-136.
滬公網安備 31010402007129號
