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歐美自貿區過境貨物的知識產權邊境執法之借鑒
日期：2015-10-20 作者： 方 宇
2013年9月，中國（上海）自由貿易試驗區（以下簡稱上海自貿區）經國務院批準正式掛牌成立。上海自貿區的建設是中國實現政府職能轉變，深化金融領域開放創新，完善法制領域制度保障等多項改革措施的新平臺。上海自貿區的設立是進一步推進改革，促進貿易和投資自由化，實現中國經濟的創新與升級。經過兩年的發展，目前上海自貿區正一步步走上正軌，相關管理配套革新正在逐步推進與完善。對知識產權的保護制度成為管理配套制度的主要組成部分，其中對過境貨物的知識產權邊境執法尤為各方關注，尤其是歐美等貿易伙伴對上海自貿區內的知識產權保護尤為關切。
我國《海關法》規定進出境貨物為進口貨物、出口貨物、過境、轉運和通運貨物（后三者可統稱為“過境貨物”）。《關稅與貿易總協定》（1947年）第五條第一款則將“過境貨物”定義為“以過境運輸方式經締約方領土過境的貨物，這種方式無論有無轉船、倉儲、卸貨或改變運輸方式。”《反假冒貨物協定》第十六條第二款規定：締約方可以對過境貨物或其他海關控制下貨物采取邊境措施，其中“過境貨物”指轉運和轉關。
上海自貿區的建立極大便利了境外貨物在自貿區的中轉運輸，但我國法律對于過境貨物的知識產權邊境執法并未作出明文規定。根據《知識產權海關保護條例》第二條的規定：知識產權海關保護，是指海關對與進出口貨物有關并受中華人民共和國法律、行政法規保護的商標專用權、著作權和與著作權有關的權利、專利權實施的保護。在實踐中，我國海關對知識產權保護的執法僅限于進出口貨物。“過境貨物”屬于“入境但未進口”，不屬于進出口貨物，鑒于知識產權保護的地域性，自貿區內的過境貨物顯然難以適用目前海關對知識產權保護的執法措施。
上海自貿區實施的是“一線”徹底放開、“二線”安全高效管住、“區內”貨物自由流動的監管服務新模式。那么上海自貿區在法無明確規定的情況下，對過境貨物應采取何種知識產權邊境執法規則，才能實現知識產權保護和促進貿易便利化之間的平衡。鑒于歐美等國自貿區發展較早，他們對過境貨物的知識產權邊境執法積累了豐富的經驗，因此借鑒歐美國家自貿區的知識產權保護做法尤為重要。
一、美國過境貨物的知識產權邊境執法規則
美國是最早建立境內對外貿易區（也就是國際上通行的“自由貿易區”）的國家，至今已有近80年歷史，至2012年為止美國批準及有效的對外貿易區有174個。根據美國聯邦《對外貿易區法》規定，進入對外貿易區的貨物可以享有美國海關法的一系列豁免。美國相關法律僅授權美國海關在進口環節對貨物進行邊境執法，并未對對外貿易區內的過境貨物的知識產權邊境執法作出明文規定。
然而自上世紀七十年代開始，美國法院通過對一系列對外貿易區侵權案件的審理確認了美國海關邊境執法權限及于過境貨物。1988年的“U.S. V. Watches”案中，由香港過境美國的貨物被海關查扣，佛羅里達南區法院指出：判例法一直確認過境貨物即使不會進入美國市場也屬于海關法規意義上的進口，此類貨物仍應受制于海關法規中保護商標的沒收等邊境執法措施。1991年的“Ocean Garden”案中，美國聯邦院明確指出：美國海關法規基于商標侵權而對進口貨物采取的邊境執法措施同樣適用于對外貿易區中的過境貨物。法院堅持對經對外貿易區的過境貨物既有管轄權，同時具有域外管轄權；法院同時主張：行使域外管轄權需要具備相應條件，例如，域外行為對美國商業有影響；這種影響體現在原告受到損害；美國對外貿易的利益和外國商業之間聯系緊密。其次，自由貿易區中的過境侵權貨物不應該排除美國海關法規則的適用。究其實質，是美國法律自我賦權延伸了本國知識產權的地域保護范圍。2006年的“U.S. V. Intrigue”案中，美國第九巡回上訴法院認為：為了獲得對外貿易區存儲貨物的一些便利和優惠，將貨物存儲在對外貿易區中的貨主有義務將其相關活動通知海關，海關有權對對外貿易區內發生的所有活動進行監控。同時，美國海關如果認為對外貿易區內的商品貨物具有假冒侵權的可能原因時，便可對該貨物進行扣押。實際上，該判例是將對外貿易區內的所有活動與貨物都置于海關的執法措施之下。
在美國近年與韓國、哥倫比亞、智利、秘魯等國與地區簽訂的雙邊自貿協定中，都規定了對過境貨物的知識產權邊境執法措施。《美韓自由貿易協定》中規定：一旦進口、出口、過境貨物或自由貿易區中的貨物被懷疑是假冒貨物或盜版貨物，每一成員方應當規定其主管機關可以依職權啟動邊境措施。在該協定中，美韓雙方海關有權將其邊境執法措施延及過境貨物。
因此美國通過一系列案件確立了對過境貨物的知識產權邊境執法的規則：無論該侵權貨物是否最終進入美國市場，過境貨物進入對外貿易區這一事實就被視為進口和商業活動中使用，美國海關就可對該過境貨物采取邊境執法措施，且美國憑借強勢的貿易地位將該規則通過雙邊自貿協定向域外推廣，以維護其知識產權大國的權益。
二、歐盟過境貨物的知識產權邊境執法規則
歐盟海關法令將過境貨物根據來源地和目的地分為“內部過境”和“外部過境”。“內部過境”是指貨物從某一歐盟成員國轉運至另一成員國，而“外部過境”是指歐盟以外某國的貨物過境某一歐盟成員國運往歐盟外另一國家。在內部過境情況下，由于歐盟內部實行統一市場，過境貨物投入目的國市場等于投入另過境國市場，因此在該情形下過境國海關對侵犯知識產權的過境貨物采取邊境執法措施無任何問題。而外部過境貨物并不投入歐盟市場，歐盟內國家海關在處理該類侵權貨物時存有爭議。根據歐盟最新的《海關知識產權保護條例》的規定，將邊境執法拓展適用于外部過境貨物。但歐盟各成員國在具體實踐中使用該條例時出現分歧。
荷蘭等國法院引入“制造假定”理論來解決外部過境貨物的知識產權是否構成侵權問題。在2004年的“Philips.V.Postech c.s”案和2008年“Sosecal.V.Sisvel”案中，荷蘭法院認為不能僅因為貨物處于過境轉運狀態就完全斷定該貨物不會侵犯歐盟成員國的知識產權，而是可以通過假定該貨物是在過境國內制造，并進入過境國市場流通。因此根據該理論，部分歐盟成員國根據過境國法律認定過境貨物侵犯知識產權的，就可直接對其采取邊境執法措施。
而英國高等法院在“Nokia”案和歐盟法院就“Montex”案中指出，外部過境貨物如果沒有進入轉運國市場的打算，而僅僅是在其領土范圍內純粹過境，那么就不能對其采取邊境執法措施。也就是拒絕了“制造假定”理論的適用。由于歐盟成員國內部對外部過境貨物采取邊境執法措施的不同做法，需要歐盟就此統一各成員國對過境貨物邊境執法規則。
2012年2月，歐盟委員會發布了《對于過境貨物特別是藥品對知識產權海關執法指南》，該指南指出：只有當權利人舉證證明過境貨物存在進入歐盟市場的實質可能性時，海關可依據申請采取邊境執法措施。這些證據包括侵權人在將貨物轉運到歐盟關境之前就已經存在針對歐盟市場的商業行為，或者從單據或有關貨物的往來函件上可明顯看出該貨物意圖在歐盟市場銷售。在海關有理由懷疑過境貨物構成侵權并可能流入歐盟市場時，可主動采取包括中止放行在內的邊境執法措施。因此該指南實際上是推翻了“制造假定”理論，為歐盟各成員國統一了過境貨物的邊境執法規則。相較于美國嚴苛的知識產權執法規則，歐盟的過境貨物的邊境執法規則更加合理，其僅在過境貨物存在轉而在歐盟市場銷售的實際可能性時，才對其采取邊境執法措施。
另外瑞士的《專利法》規定依專利權人請求或者依職權海關有權阻止涉嫌侵犯瑞士專利權的過境貨物進入瑞士境內流通，但該法也同時規定，如果專利權人不能在目的國禁止某批貨物的進口則也不能在過境國禁止該批貨物過境。因而只有專利侵權在過境國和目的國同時存在的情況下，瑞士海關才能對過境貨物采取知識產權的邊境執法措施。相較于美國和歐盟的過境貨物的邊境執法措施，瑞士的規則在既有效阻止了侵犯知識產權貨物過境的同時，也保證了合法貨物的正常過境，避免了知識產權發達國家利用其在國際貿易中的強勢地位對邊境執法措施進行濫用。
三、小結
作為中國政府設立的第一個自由貿易區，上海自貿區既要促進貿易和投資便利化，但也不能放松監管而對利用自貿區進行假冒產品貿易的行為予以放任。因而既要對自貿區的過境貨物實施知識產權的海關監管，但也不能如美國般以侵犯知識產權為由對過境貨物采取強勢的邊境執法措施而影響正常的國際貿易，這就需要在加強過境貨物知識產權保護與促進貿易便利化之間尋求平衡。
因此對于自貿區內過境貨物的知識產權執法，建議我國應借鑒歐盟、瑞士的規則，只有當過境貨物構成侵權并有顯著可能進入我國市場銷售時，或者在我國與目的國都屬于侵犯知識產權時，才可以對其采取知識產權的邊境執法措施。如此既符合設立上海自貿區促進貿易自由之目標，也有助于自貿區在知識產權保護和執法措施方面進一步與國際規則相接軌，維護上海自貿區知識產權保護之良好形象。●
（作者單位：上海捷銘律師事務所）
滬公網安備 31010402007129號
