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2018 年3月20日下午，上海律協勞動法業務研究委員會與上海市法學會勞動法研究會在律協報告廳召開“建立和諧勞動關系，營造良好的營商環境”研討會。本次研討會由上海律協勞動法業務研究委員會主任陸敬波律師主持，上海市法學會專職副會長施偉東、上海律協副會長鄒甫文、上海財經大學教授王全興、上海市法學會勞動法研究會會長曹艷春等出席本次研討會。30余名勞動法委員會委員及法學會勞動法研究會會員參與研討。
研討會開始，上海律協鄒甫文副會長表示，有關上海營商環境優化問題是實務界目前最為關心的話題，期待實務界律師能夠通過與理論界大咖的研討擦出更好的火花。法學會施偉東副會長亦強調，律協和學會聚焦重點、服務大局，是法律界服務經濟發展中心工作的舉措。當前我國主要矛盾發生變化，勞動關系的把握，既需要充分保護勞動者的權利，又需要注意勞資雙方平衡；對勞動者權益如果保護過多，可能不利于小微企業的發展。對平衡度的把握，需要精確研究，以給以企業和勞動者明確的預期。如何既充分保護勞動者勞動的權利、又使企業創造更多的用工機會，是需要共同探討的議題。
一、新業態用工模式的制度供給問題
曹艷春教授表示，當前需要發展新業態雇傭下的“多元勞動雇傭關系”。如針對“互聯網+”下出現的新型勞動關系，過去適用“二分法”，或為勞動關系，或為民事勞務關系；在新業態背景下，可以考慮從勞動關系到勞務關系過渡用工方式的配套立法，如針對退休返聘、實習生、臨時用工等。同時，考慮到當前較多的新業態用工沒有社會保障和工會的現狀，可以考慮勞動關系和社會保障松綁，以提供從業者需要的基本社會保障，建立多層次的社會保障制度；同時暢通需求渠道，對不屬于勞動關系的從業者也可以組織成立工會，使他們的訴求通過集體組織表達。建議上海可以出臺地方性法規，規范靈活用工，適應新業態發展。
市律協勞動法業務研究委員會副主任陸胤律師提出，上海有依法營商的環境，且較周邊省市合規程度較高，因此在更靈活調整政策、降低成本方面沒有優勢。上海目前的問題在于對新情況反應不夠迅速，表現在裁審規則已經斷檔。互聯網就業（如餓了么送餐員）在上海廣泛存在，但是裁審規則、地方政策沒有對應內容，社會指導落后。比如高管勞動關系問題，高收入需要承擔風險，雖然法律上并沒有設置，但可以做出相應調整；目前上海地方規章、規范性文件也出現一些不合理之處，比如生育津貼的標準問題等。
上海通乾律師事務所合伙人朱慧律師表示，營商環境問題須考慮和諧勞動關系。最近網上流傳的“36歲高速公路收費員”熱點新聞，正表明立法需要“動態的穩定”，也即制度設計隨著勞動關系的變化而靈活確定，如在社會保險方面，當對于新形態用工的基本保障建立后，從業者即可以放心跳槽、企業可以放心放松管制。
二、地方立法環境與政策透明度問題
上海市企業聯合會宋靖部長談道，上海的法治環境相對完善，但勞動關系領域的問題多在于《勞動合同法》和《社會保險法》，而上海對此并無立法權，不能解決問題。2018年3月26日上海公布工資指導線，為降低行政化，本次將由三方共同發布，并不再公布上限。上海在勞動保障領域一直兼顧企業利益，多在于引導。
上海里格律師事務所合伙人曾立圻律師舉例談道，如涉及客觀情況重大變化問題，企業經與勞動者談話，勞動者拒絕變換崗位和培訓，如企業亦不愿解除勞動關系，此時如何解決僵局則成為立法空白。是否可以只調崗不降薪，或者只發工資不安排工作，都需要進一步研究。
上海七方律師事務所合伙人謝亦團律師舉例補充，同樣是客觀情況重大變化問題，不僅企業的單方調崗相對被動，有時亦對勞動者也是傷害：如企業搬遷，勞動者并不能因此依據《勞動合同法》第三十八條解除，此時只要企業不解除勞動合同繼續發工資，勞動者只能辭職；同樣，勞務派遣工退回派遣公司后即發放最低工資，對于高管、三期女職工則也會造成較大很大傷害。
上海對外經貿大學李磊提出，基于勞動法的框架討論，營商環境改善有無空間、“營商”與勞動者是否沖突是需要解決的問題,特別是“營商”和勞動法中間有無空間、如果有又應當如何尋找的問題，如能否在自貿區方面進行勞動標準的適當放寬、能否放開勞務派遣10%的比例限制等。
曾立圻律師提出，外資企業一直提出政策透明度問題，雖然目前裁判文書網公開，但有關司法裁審口徑還是較為隱蔽，導致部分企業質疑其真實性。營商環境的優化需要提高透明度，給企業信心。
同濟大學王倩補充，客觀情況重大變化是一個較典型的立法空白。其中，法律要求變更必須協商一致，有些地方則放寬為只要勞動合同存在事先針對該類情形的約定，亦可單方調崗。一部分勞動仲裁、法院對“客觀情況”的理解較狹窄、被動，如認為主動搬遷不屬于客觀情況。司法實踐可以在此有所考慮。
原上海市第一中級人民法院法官郭文龍提到，目前很多問題是國家法律規定較為固定，地方上沒有操作空間。例如客觀情況重大變化問題，地方的理解是不能改變，但在具體理解法律規定時可做變通。建議上海律協可以研究在國家法律不變的情況下，地方上應如何尋找變通空間，比如裁員的細化闡述、客觀情況重大變化的明確等。
三、靈活性及勞資自治問題
君和律師事務所上海分所馬建軍律師提出，營商環境內在包含法治環境，因此法律的問題需要明確。《勞動合同法》最主要的作用是確定標準，而關于非標準化用工、非勞動者如何界定問題是《勞動合同法》沒有解決的。相反，其規定的恰恰主要是標準勞動關系，這是造成靈活性不夠的重要原因。2008年全球經濟危機，國際上通過勞動力市場靈活改革、建立非標準勞動關系制度來解決。我國從2012年開始經濟增速放緩，現在仍在下行，但對非標準勞動關系的研究較為匱乏。《勞動合同法》因此既要作減法、也要作加法。其中，作加法就是指盡量為非標準勞動關系開辟道路，如農民工的關系認定以及經濟轉型中的新型就業法律關系認定問題。
上海市華天成律師事務所徐守軍律師提出，從勞動力市場的角度看，最低工資制度實施的意義一是在于政策慣性，二是體現政府對勞動者的支持，但事實上對私營企業意義不大。營商環境應當強調勞動力市場的靈活性，靈活應當適應市場。其中，勞動關系的強制恢復適用應當區分企業規模，對于雇員人數較少的小微企業可以不予適用，但對于大型企業則沒有修改的必要；工會可以在勞動合同解除過程中起到真正的建議作用，工會認為企業可以或不可以解除的，法院可予以參考；互聯網企業帶來的非標準用工目前引發較多問題，建議立法根據其商業模式將其用工模式、保障模式區別于傳統勞動關系，并組織行業協會將使用的外包公司整合起來。
朱慧律師同時提出，在勞動關系僵化這一問題上，地方政府可以有所作為。例如董事會解聘總經理的談判成本很高，對其勞動關系的恢復應當有所限制，建議在對高管的勞動關系恢復問題上可以借鑒國外立法例。
原上海市總工會法律工作部部長談育明提出，良好營商環境固然需要靈活用工，但在勞動關系領域的靈活性應當體現哪些方面尚未形成系統的說法。目前來看，歸根到底是企業希望政府放權，是管制與自治的問題。但決策權是否由企業一方掌握？企業管理四個方面包括勞動、資本、管理、技術，現在看似政府干預比較多，包括最低工資、生育津貼、高溫津貼等方面，以及剛剛出現的老年護理假，但干預的前提在于企業自治機制還沒有形成。在法律有規定的情況下，部分企業還是不履行義務，造成政府左右為難。現在對私營企業建會放開，建會但不空轉即成為當前問題。此外關于工會費用問題，目前也存在悖論：企業須繳納的工會經費占到工資總額的2%，職工繳納的則很少，造成現在的很多外資企業難以適應。勞資自治應該以什么方式進行？國外通行的勞資自治方法就是集體談判，國內的問題在于企業一般不愿意，工會也不熟悉；真正的協商就是鬧事，但代價、影響均較大，俗稱“野貓行動”。但是理論上這樣的行動在談判前、談判期間均是不被允許的。因此，改變營商環境，讓企業活起來，需要有法律依據。
陸胤律師提出，上海工會一直是全國的典范，但有些方面可能有些保守，例如在勞動者維權支持力度上仍顯不足，建議通過購買法律服務的方式解決。曾立圻律師業提出，目前工會在建會后的工作不夠，建議可以效仿部分企業，聘請律師為中層干部和基層員工講解勞動法，目的在于統一認識、修正錯誤觀點。
四、企業權益保護與用工成本問題
君和律師事務所上海分所馮明浩律師舉例提出，某公司調整員工班車時間，員工據此請長病假，建議允許律師申請法院指定鑒定，并設置制度判斷是否為虛假病假。謝亦團律師亦提出，泡病假問題，尤其是泡長病假或三期女職工請病假問題是目前勞動者誠信與企業家權益保護沖突的表現之一，建議上海裁審部門參照浙江省法院的做法，向違規醫院發出司法建議，要求謹慎使用病假單。
朱慧律師提出，溫州法院曾經處理過一個有關勞動合同代簽的詐騙罪案件，勞動者通過找人代簽合同的方式索要未簽勞動合同雙倍工資，后被判處有期徒刑18個月。某案例中某員工提起仲裁要求認定公司系違法解除，后公司發現其存在虛假報銷侵占公司資產三百余萬元。關于泡病假問題，建議考慮病假超過一定時間病假工資費用承擔納入醫療保險范圍。
曾立圻提出，《勞動合同法》實施后國家對勞動者的保護力度較高，媒體宣傳亦傾向于保護勞動者。目前在“營商環境”的大背景下，建議宣傳方向有所調整，多作一些保護企業家權益的宣傳。
陳英杰律師提出，由于最低工資、社會保險費等用工成本的增加，導致上海有大量的企業遷往江蘇、昆山。新創企業方面，要求小微企業剛剛創立即簽訂書面勞動合同、繳納社會保險、解散須支付經濟補償金等，可能導致小微企業難以生存。
上海融力律師事務所合伙人朱素寶律師提出，營商環境改善需要從不同角度來判斷，不僅涉及企業用工成本問題，還涉及到社會穩定問題。上海政策較為務實，但同時也須考慮上海需要穩定、勞動者基本權利需要合理、合法的保護。例如將生育津貼定為企業平均工資標準的修改在當時即具有合理性，津貼高低與企業效益有關。勞動關系更多考慮效益，社會保障則更照顧公平。
上海普若律師事務所劉智慧律師提出，勞動立法需要考慮就業，對在職員工進行過多保護可能會損害就業。如在社會保險方面，目前社保征繳地要求與用人單位所在地一致，當時的考量是防止企業大規模轉移社保，實踐中卻演變為地方上要求的與居住證、購房等掛鉤，用社保來核定勞動關系。異地社保未必影響勞動者合法權益，對此養老保險已經有所調整。社保五險合一問題，非標準勞動關系的生育、失業保險征收問題等都值得討論。
李磊老師提出，可以考慮由商業保險公司進行養老保險供給。社會保險經辦機構的法律性質和定位不應存在定式，今后如果能改為商業運作，可以考慮將靈活用工和其結合。
陸胤律師提出，上海養老金負擔較重，目前成為個人稅收遞延型商業養老保險試點城市，希望能夠結合上海實踐落實。社會保障也應體現靈活性，目前工傷、養老保險標準均較高，面臨新行業、新的用工方式時可以有所創新。
五、總結——靈活與保障結合，效率與公平并重
陸敬波律師總結道，治本涉及到勞動法本質上的優化，但其畢竟是全國性立法，涉及問題過于復雜，短期之內較難改變，因此地方只能進行治標工作。上海在和諧勞動關系和營商環境優化兩個方面上需要展現地方差異，形成比較優勢——即法治程度高和勞動關系規范運作。不同于外地的野蠻生長，上海更適合規范生長。此外，企業減負固然非常重要，但同時要考慮為員工加權的問題，否則將導致新的失衡。比如非全日制用工問題，當時制定《勞動合同法》時即非常偏向企業，看似保護企業，但由于對員工權益漠視，導致沒有達到預期的靈活用工效果。靈活應當與保障結合。
王全興教授總結道，營商環境不僅是商人的環境，也是勞動者的環境。各個國家、地區爭搶資本、人才和技術，和諧的勞動關系才是人才和資本創造收益的前提，和諧的環境應同時包括就業、創業環境。從理念上看，《勞動合同法》更多強調勞資雙方共贏，創造更多的利益。強調靈活性不能脫離競爭性，上海在競爭性中有優勢，也有劣勢，而要吸引每個層次的勞動者則需要公平的法治。《勞動合同法》如何既全面保護勞動者、又吸引配合高端人才，亟待探討和解決。上海的用工成本只有保持一定高度才能維持競爭力，進而帶來效益。
《勞動合同法》的修改需要形成共識，反映在立法須有所作為，司法實踐也須有所作為。新業態用工問題出現后，部分地方裁審部門表現得更謹慎：在第三方侵權案件中，往往認定新業態從業者系雇員；在認定勞動關系案件中，則往往不認為是勞動者。雖然理論上認定是否為雇員/勞動者的標準一致，但區別對待卻體現了法官的智慧。因此盡管不修改，司法仍可以有所作為，且針對具體的問題，地方可以做特別規范。營商環境優化的具體方面內容方面，須注意勞動法不僅僅是《勞動合同法》，在其他很多領域也可以大有作為。很多配套制度的修改都可以解決問題。營商環境中的勞動關系和諧需要制度體系建設。在具體路徑上，有政府的路徑，有司法機關的路徑，也有工會等社會力量的路徑，多條路徑操作，更需要彼此打通。
（注：以上嘉賓觀點，根據錄音整理，未經本人審閱）
供稿：上海律協勞動法業務研究委員會
執筆：史 慶 上海江三角律師事務所
滬公網安備 31010402007129號
