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鑒于在當前的建設工程類、采購、銷售等業務場景中，作為采購方的企業經常與其下游供應商約定“背靠背”付款條款以延長賬期，從而緩解自身資金壓力，甚至經常以該條款為由拒付、延期支付其供應商款項，將相關資金風險轉移至供應商，導致實踐中大量出現由“背靠背”條款引發的款項支付糾紛。
因此，2024年8月27日，最高人民法院為解決企業賬款拖欠問題，保障中小企業公平參與市場競爭，依法維護企業合法權益之目的，發布《最高人民法院關于大型企業與中小企業約定以第三方支付款項為付款前提條款效力問題的批復》（法釋〔2024〕11號）（“《批復》”）1。《批復》中分別就大型企業與中小企業約定以第三方支付款項為付款前提條款效力、認定合同約定條款無效后如何合理確定付款期限及相應的違約責任兩個方面的法律適用問題進行了規定。
對此，我們理解，《批復》并未全盤否認“背靠背”條款的效力，而是在限定“背靠背”條款適用范圍的條件下，通過將該等條款認定為違反《保障中小企業款項支付條例》中的第六條、第八條規定此等強制性規定，進而將該“背靠背”條款認定為無效。
一、最高人民法院對于“背靠背”條款的態度
通過最高院對《批復》的立法說明，我們從企業劃型角度，推知最高人民法院對于“背靠背”條款的態度如下：
1、適用范圍：大型企業在建設工程施工、采購貨物或者服務過程中與中小企業達成的合同。
2、合同主體：大型企業處于合同中的采購方、需方地位，中小企業處于合同中的供方、賣方地位。
3、條款內容：約定大型企業以收到業主或上游采購方等第三方向其支付的款項作為向中小企業付款前提等類似條款。
4、條款效力：大型企業與中小企業約定的以第三方支付款項為付款前提的此類條款應當認定無效，但此類條款被認定無效，不必然導致該合同的其他條款無效。
因此，在《批復》出臺的背景下，只有當大型企業與中小企業在特定場景中約定其以收到第三方支付的款項為前提，才能認定該等“背靠背”條款無效。但如果該等“背靠背”條款發生在大型企業間或者中小企業間，各方達成的“背靠背”條款并不滿足《批復》所規定的條款無效條件，各方亦需繼續遵守其合同約定。
二、應如何進一步界定大型企業、中小企業劃型？
（一）大型企業與中小企業的劃型標準
根據《統計上大中小微型企業劃分辦法(2017)》（國統字〔2017〕213號）規定，統計上大中小微型企業劃分標準如下（僅對大、中、小型部分進行列舉）：
對此，我們需要提示的是，大型、中型和小型企業的劃型必須同時滿足上述指標的下限，否則應當下劃一檔。
（二）如何理解企業劃型指標的“資產總額”“營業收入”“從業人員”？
由于企業劃型已經做出了明確的指標劃分標準，因此理解其中涉及的指標則成了對企業準確劃型的關鍵之舉。
1、資產總額
根據《統計上大中小微型企業劃分辦法》規定，資產總額采用資產總計代替。
根據《企業會計準則第30號——財務報表列報（2014）》第二十五條規定，資產負債表應當列示資產總計項目，負債和所有者權益總計項目。
2、營業收入
根據《統計上大中小微型企業劃分辦法》規定，工業、建筑業、限額以上批發和零售業、限額以上住宿和餐飲業以及其他設置主營業務收入指標的行業，采用主營業務收入；限額以下批發與零售業企業采用商品銷售額代替；限額以下住宿與餐飲業企業采用營業額代替；農、林、牧、漁業企業采用營業總收入代替；其他未設置主營業務收入的行業，采用營業收入指標。
3、從業人員
根據《統計上大中小微型企業劃分辦法》規定，從業人員是指期末從業人員數，沒有期末從業人員數的，采用全年平均人員數代替。
根據《勞動工資統計報表制度》規定，從業人員是指在本單位工作,并取得工資或其他形式勞動報酬的人員數，是在崗職工、勞務派遣人員及其他從業人員之和。其中不包括離開本單位仍保留勞動關系，并定期領取生活費的人員和在單位實習的各類在校學生。
其中，在崗職工，指在本單位工作且與本單位簽訂勞動合同，并由單位支付各項工資和社會保險、住房公積金的人員，以及上述人員中由于學習、病傷、產假等原因暫未工作仍由單位支付工資的人員。在崗職工還包括：1.應訂立勞動合同而未訂立勞動合同人員；2.處于試用期人員；3.編制外招用的人員，如臨時人員；4.派往外單位工作，但工資或其他形式勞動報酬仍由本單位發放的人員（如掛職鍛煉、外派工作等情況）。
勞務派遣人員，根據《中華人民共和國勞動合同法》規定，指與勞務派遣單位簽訂勞動合同，并被勞務派遣單位派遣到實際用工單位工作，且勞務派遣單位與實際用工單位簽訂《勞務派遣協議》的人員。
其他從業人員，指在本單位工作，不能歸入在崗職工、勞務派遣人員中的人員。此類人員是實際參加本單位生產或工作并從本單位取得勞動報酬的人員。具體包括：非全日制人員、聘用的正式離退休人員、兼職人員（包括利用課余時間打工的在校學生）以及在本單位中工作的外籍和港澳臺方人員。
（三）當母公司存在控股子公司、分公司時，應如何對企業進行劃型？
雖然當前沒有法律法規直接對此類情形的企業劃型作出明確規定，但是我們理解：
1、因為分公司依法不具有法人資格，其民事責任由公司承擔，所以在企業劃型時，分公司的從業人員等相關指標數據應當納入總公司進行合并計算，分公司不能單獨劃型。
2、如果母公司下設控股子公司，應當將母公司與其控股子公司的指標數據進行合并計算以進行公司劃型，相關控股子公司的劃型也應按照合并計算后的數據指標予以認定。
《政府采購促進中小企業發展管理辦法》第二條規定：“本辦法所稱中小企業，是指在中華人民共和國境內依法設立，依據國務院批準的中小企業劃分標準確定的中型企業、小型企業和微型企業，但與大企業的負責人為同一人，或者與大企業存在直接控股、管理關系的除外”。
從該條款，我們理解，即便單體的企業本身并不是大型企業，但是如果其與大企業的負責人為同一人，或者與大企業存在直接控股、管理關系的，可能依然會被認定為大型企業。
我們也關注到，《企業會計準則第 33 號--合并財務報表》第四條規定：“母公司應當編制合并財務報表”、第二十六條“母公司應當以自身和其子公司的財務報表為基礎，根據其他有關資料，編制合并財務報表。母公司編制合并財務報表，應當將整個企業集團視為一個會計主體，依據相關企業會計準則的確認、計量和列報要求，按照統一的會計政策，反映企業集團整體財務狀況、經營成果和現金流量···”，故母子公司應當編制合并財務報表，將其整個企業集團視為會計主體，即應當將母子公司的財務數據等指標進行合并。
其次，根據我們所查閱到的工信部對于企業劃型有關問題的網絡答復，針對“在對集團公司進行劃型時，其控股子公司的營業收入、資產總額、從業人員等應合并計算到集團公司后劃型。同時各獨立法人子公司也可單獨分別劃型”這一問題如何理解，工信部的答復為：
“《政府采購促進中小企業發展管理辦法》關于中小企業的相關表述，與現行《中小企業劃型標準規定》沒有沖突。作為政府采購促進中小企業發展的優惠政策，有關部門可以規定在符合中小企業劃型標準規定前提下附加更嚴格的政策適用條件，以達到政策目標”。2
綜上，實踐中對于中小企業的劃型傾向于進行實質性認定，而非簡單地根據企業的單體數據指標進行認定，而是結合企業的整體股權架構以及合并后的整體數據指標進行認定，避免大型企業通過搭建特殊股權架構以其控股子公司平臺轉嫁風險。
（四）公司涉及多個經營業態時，應如何對企業進行劃型？
根據《國民經濟行業分類》第2.2條“主要活動”規定，當一個單位對外從事兩種以上的經濟活動時，占其單位增加值份額最大的一種活動稱為主要活動。如果無法用增加值確定單位的主要活動，可依據銷售收入、營業收入或從業人員確定主要活動。
因此，當公司同時經營多種不同行業的業務時，應首先根據公司業務的增加值（或銷售收入、營業收入等）確定所屬行業，其次依據公司總體數據在該行業下劃型。
三、在《批復》出臺的背景下，“背靠背”條款的效力應如何認定？
在《批復》出臺前且沒有法定無效事由的情況下，法院通常在案件審理時“背靠背”條款有效，而且《批復》的出臺也并未全盤否認“背靠背”條款的效力。在大型企業間的采購，或者中小型企業向大型企業進行采購等此類非《批復》規定的場景中，各方基于合意達成的“背靠背”條款仍然有效。
然而，憑借有效的“背靠背”條款就可以讓合同中的付款義務方在對抗其下游供應商付款義務時高枕無憂，以未收到業主款項為由無限期延期付款嗎？其實，不然。
對于“背靠背”條款，根據《民法典》第158條“民事法律行為可以附條件，但是根據其性質不得附條件的除外。附生效條件的民事法律行為，自條件成就時生效。附解除條件的民事法律行為，自條件成就時失效”，該條款應視為合同雙方實施了一個附生效條件的民事法律行為，其中采購方以其收到業主的款項作為觸發其對下游供應商付款前提的生效條件。
同時，根據《民法典》第159條規定，“附條件的民事法律行為，當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已經成就；不正當地促成條件成就的，視為條件不成就。”。在此情況下，如果出現采購方怠于履行其對業主方的債權、惡意阻止付款條件成就的情況，應當視為付款條件已成就，采購方應當按照合同約定履行其付款義務。
案例指引：（2020）贛民終958號
裁判主旨：在分包合同中，承包方的主合同義務為給付工程款，分包方的主合同義務為工程施工，主合同權利為收取相應工程款。合同權利的實現有待于合同義務的履行，既然“背靠背”條款賦予承包方以發包方(業主)向其付款作為其向分包方付款的條件，則承包方便負有積極向發包方(業主)主張工程款之義務，以確保分包方主合同權利得以實現，這也是誠實生產依信用原則在分包合同“背靠背”支付條款中的具體體現，該支付條款的適用應以承包方履行了相應的義務為前提條件。《中華人民共和國民法總則》第一百五十九條規定:“附條件的民事法律行為，當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就:不正當地促成條件成就的，視為條件不成就。”根據上述法律規定和誠實信用原則，上訴人上海城建公司負有積極向發包人(業主)主張工程款的義務，以確保其與被上訴人武船重工公司的"背靠背”支付條款得以履行，這也是對其行使抗辯權的法律限制。上海城建公司對于其與發包人之間的結算情況以及履行積極向發包人主張支付工程款義務的事實承擔證明責任。如存在拖延結算、怠于向發包人主張工程款等情形，其怠于辦理結算的行為應視為以不作為的形式阻止履行條件的成就，那么依法應視為付款條件已成就，不得對抗被上訴人武船重工公司的付款請求。
再者，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》第24條規定，“民事法律行為所附條件不可能發生，當事人約定為生效條件的，人民法院應當認定民事法律行為不發生效力；當事人約定為解除條件的，應當認定未附條件，民事法律行為是否失效，依照民法典和相關法律、行政法規的規定認定”。即，如果“背靠背”條款約定的前提條件因合同履行發生變更而不可能履行時，即存在采購方的上游業主方喪失履約能力、被吊銷營業執照、破產或其它導致合同已經無法實際履行的情況時，其下游供應商仍可突破“背靠背”條款約定要求采購方支付款項。
案例指引：（2021）最高法民終662號案件 裁判主旨：案涉某光電有限公司與華東某設計院公司于2012年12月簽訂的《總承包合同》約定華東某設計院公司總承包甘肅某光電100MW光伏電站工程。還約定暫定合同總價為101000萬元，其中：承包商負責的前期工作等費用按固定總價為2000萬元……最終價格根據業主方和承包商共同協商后與其他分包方簽署的建筑、安裝、設備及材料、調試及試驗的實際合同價格并簽訂本合同的補充協議為準。從華東某設計院公司與甘肅某建設集團簽訂的《基礎和組件支架安裝施工合同》《土建施工合同》《電氣一次、二次和系統二次安裝施工合同》三份合同的內容看，只有《基礎和組件支架安裝施工合同》有由業主方某光電有限公司全部支付工程款后，華東某設計院公司再向甘肅某建設集團支付工程款的約定。在案涉各方均已確認甘肅某建設集團完成了57.6MW安裝的情形下，鑒于支付7500萬元的前提條件，即完成100MW光伏電站工程的條件已經發生變化，各方當事人均未對這一變化及時達成相關付款協議。一審法院認定華東某設計院公司在支付工程款時，并未列明已給付的7300萬元所指向的具體款項。華東某設計院公司應當依據《基礎和組件支架安裝施工合同》《土建施工合同》《電氣一次、二次和系統二次安裝施工合同》三份合同的約定，向甘肅某建設集團支付所欠35866674.74元工程款并無不當。
最后，我們需要提示的是，在這場權利博弈中，如果采購方僅僅手持“背靠背”條款賦予的盾牌抵御下游供應商的付款之矛，卻不向其上游業主勇敢刺出自己的債權維護之矛，那么采購方手中的盾牌終有被刺穿的一天。
1https://www.chinacourt.org/article/detail/2024/08/id/8082585.shtml
2https://bzxx.miit.gov.cn/bzxx/reply/detail?id=ff8080817aec6d5d017b5c8106c31924&appellateId=ff8080817aec6d5d017b5c8106c31924