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2018年6月29日下午，上海律協會展與旅游業務研究委員會在律協第一會議室舉辦“定制旅游法律實務”研討會。會議由會展與旅游業務研究委員會主任王立群律師主持，由審判實務界與消費者權益保障領域專家、在線旅游行業專家、定制旅游公司高管作為嘉賓，與旅游企業代表、本市近40名律師共同參與了此次研討會。
隨著中國經濟轉型，旅游產業受到沖擊，有業者認為，基于自主旅游的理念和架構、創新探索新時代優質旅游，是未來旅游產業領域最應該去研究把控的重大理念和方向。與會嘉賓和律師主要圍繞規范定制旅游涉及的主要法律、法規和標準；定制旅游的法律屬性；定制旅游的合同規范與適用；定制旅游的法律風險控制等法律實務等相關法律問題進行專題發言。
一、攜程定制學院院長謝兆勝：定制旅游發展的現狀以及存在的問題
1、定制旅游發展的現狀
定制旅游是一個新生事物，其與傳統旅游有很大區別，傳統旅游有各種集中化、雷同化的弊病。通常來講傳統旅游中會放一些安全的自然景觀元素，少量知名的歷史人文元素，來做一個包價旅游產品進行銷售。因為傳統旅游要考慮到班期成團率，旅行社會用最保險的方式，但也導致傳統旅游在小眾的歷史人文經典和主題體驗元素方面自然就會少很多。而定制旅游則克服了傳統旅游的這些弊端，因為它可以根據客人的要求直接來定制。整體上定制旅游是一個C2B的模式，客人只要表達一個模糊的出行需求，然后就會由定制師提供一站式的個性化解決方案。
定制旅游涵蓋到行前的方案設計、資源選擇及預定，行前的咨詢，行中玩家的服務，還有目的地接待，甚至包括安全應急服務六個方面，所以它是一站式服務，它比傳統旅游在服務方面的要求更加深，而且服務的范圍更加廣。所以這種以客戶為中心的新穎的一個旅游出行方式，一經推出之后就受到了廣大客人的歡迎。
定制旅游的發展，一方面滿足了游客對美好旅游的向往，另一方面也推動了傳統旅行社向定制旅行社或者定制社的轉型升級。文化旅游部及一些智庫也有觀點，把定制旅游稱為旅游行業進行供給側結構性改革的一個典范。
2、定制旅游存在的問題
定制旅游作為新生事物，業務發展迅速，立法進程跟不上整個業務環境的發展。在定制旅游適用的法律法規方面存在一些問題，總結下來主要有三點：
第一，定制旅游合同如何定性。把定制合同定成包價旅游，還是一個多項資源組合代訂的委托服務合同。定制旅游是按照旅游者的需求安排具體的行程，然后去搭配具體的旅游要素資源。而傳統的包價游產品由旅行社預先安排行程，這一點與定制旅游是完全不同的。定制旅游實際上大多都是由客人自己制定，定制旅行社的定制師會根據出行客群的特點推薦航班跟酒店，但是所有具體的旅游要素資源的使用都要事先征得旅游者的確認。旅游者也是可以直接指定具體的航班或者酒店，然后由定制旅游社代為預定。
此外，定制旅游在行程當中旅游者也可以完全按照自身的意愿，自由調整行程，在定制旅游中無行程要約的限制。提前或者推遲出發時間，調整景點游覽的時長，更換原來計劃的餐廳，只要不涉及資源使用的偏差，定制旅行社都可以無條件的支持旅游者的需求。從旅游者的角度來說，定制旅游這一特點是對其實有利的。可是在法律適用方面，定制旅游和包價旅游合同就行程固定的條件來講是有很大差別。
第二，定制旅游涉及的用車標準問題。定制旅游一般為私家小團，人檔通常比較低，一般分為1-4人的小人檔，5-9人的中人檔。但按照傳統旅游的標準來看，傳統旅游是十人成團，十人以下屬于不成團。定制旅游在實踐中一般是中小人檔占絕大多數，使用的車通常是小型車，15座以下。然15座以下用車標準，現有法律法規尚未明確規定，很多省市都不發15座以下小車的旅游用車資質，這導致整個定制旅行社在用車方面陷入困境。
第三，定制旅游涉及到個人提供旅游定制規劃服務的問題。據了解，在大型旅行社中，公司會要求定制師為旅行社的從業人員，簽約的主體是以公司名義，對方也是法律實體，即一個法人的實體。但是定制旅游的業內有其他的商業模式，比如定制公司只提供定制規劃服務，不提供預訂服務的運轉模式，以及有一些社會化的定制師，個人提供旅游定制規劃服務該如何適用法律，也是急需解決的問題。
二、上海律協會展與旅游業務研究委員會主任王立群：定制旅游的法律實務問題
1、定制旅游的定義和涉及的主要法律（專業法）、法規和標準
根據國家旅游局《旅行社服務通則》的規定，定制旅游是指旅行社接受旅游者的委托，根據旅游者的需求，單獨設計行程、報價并提供服務的專項產品及服務，包括單項旅游服務、會議旅游服務、獎勵旅游服務、特種旅游服務等。這是現有法律框架下對定制旅游的一個官方的定義。根據此服務通則，把定制旅游和預制旅游產品全部歸為包價旅游產品。
涉及的法律：《中華人民共和國旅游法》、《中華人民共和國侵權責任法》、《中華人民共和國消費者權益保護法》、《中華人民共和國價格法》、《中華人民共和國反不正當競爭法》、《中華人民共和國廣告法》。
涉及的司法解釋：《最高人民法院關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》；涉及的行政法規：《旅行社條例》、《中華人民共和國道路運輸條例》、《上海市旅游條例》；涉及的部門規章《旅行社條例實施細則》、《導游管理辦法》、《大陸居民赴臺灣地區旅游管理辦法》、《旅游安全管理辦法》、《旅游行政處罰辦法》、《旅行社責任保險管理辦法》、《航班正常管理規定》；涉及的規范性文件：國家旅游局發布《關于打擊組織“不合理低價游”的意見》和《關于打擊旅游活動中欺騙、強制購物行為的意見》。
涉及的行業標準：《旅行社服務質量賠償標準》、《旅游經營者處理投訴規范》《旅行社行前說明服務規范》、《導游領隊引導文明旅游規范》、《國內旅游“一日游”合同(示范文本)》、《境內旅游組團社和地接社合同(示范文本)》、《上海市境內旅游合同示范文本( 2013版)》、《上海市出境旅游合同示范文本( 2013版)》、《上海市郵輪旅游合同示范文本( 2015版)》、《上海市旅游包車合同示范文本(2016版) 》。
2、定制旅游的法律屬性
按照定制旅游產品的內容的不同，可分為兩類不同的法律屬性，一類是包價旅游合同，另一類是委托服務合同。兩者有以下區別：
第一，制定的法律依據不同。包價旅游合同是根據旅游法第一百一十一條第三項的規定，委托服務合同是根據旅游法第七十四條的規定。
第二，行程安排不同。包價旅游合同需提供旅游行程單，這是旅游法明確規定的。旅游行程單是旅游合同的組成部分，在行程開始前一定要提供給旅游者旅游行程單。包價旅游合同是預先安排行程，包括銷售產品的行程，和根據旅游者個性需求計劃安排的行程。委托服務合同則不提供旅游行程單，提供的是委托代訂清單，這是一個本質性區別。委托代訂清單可以列多項推薦的游覽項目，可以供旅游者選擇。
第三，組團不同。包價旅游合同是旅行社跟團游，需要出團前向游客出具出團通知書。委托代訂服務合同不是跟團游，沒有出團通知書。
第四，開發票的事由不同，包價旅游合同第三個要素是旅游者以總價支付，發票上是旅游費、團費的總金額。但是代訂委托合同是各項代訂事項分別要列明，各項代訂的事項與金額分別列明。
第五，轉委托不同。包價旅游合同可以是組團之后委托旅行輔助人來提供服務。但是委托服務合同根據旅游法第七十四條的規定，應當由旅行社來親自處理委托事務，如果轉委托，必須要經旅游者同意，這也是一個比較本質的區別。
第六，承擔的義務不同。簽訂包價旅游合同，需要承擔安全保障義務，這是國家法律規定，對于旅游者負有安全保障義務。簽訂委托代訂服務合同，安全保障義務由終端服務的供應商來承擔，這也是一個本質的區別。
3、定制旅游的合同規范
簽訂包價旅游合同，旅行社需使用示范文本，如果旅行社自己擬定包價旅游合同，必須要到工商管理部門備案。簽訂委托服務合同，該類合同現沒有示范文本，應加快該類合同的制定，盡早形成示范文本，有利于對委托服務合同合規履行，減少因合同瑕疵導致各類糾紛產生。
4、定制旅游的合同適用
定制旅游合同的適用，主要涉及到合同簽訂的主體，具體而言合同主體可分為定制旅游平臺（旅行社）和旅游者之間、以及定制旅游的供應商和旅游者之間。定制旅游平臺和旅游者簽訂，平臺有的是具有旅行社資質，由平臺和旅游者簽訂。如果平臺沒有旅游資質，平臺只能提供資源，由供應商和旅游者簽訂定制旅游合同。
5、定制旅游的安全保障義務
包價旅游合同，在現有的法律框架下，旅行社對旅游者負有五項安全保障義務：一是謹慎選擇合格供應商的義務；二是對產品和服務安全評估義務；三是告知說明警示提示義務；四是采取安全防范措施義務；五是事后救助義務。
委托服務合同的安全保障義務，屬于合同法委托合同的范疇，不包含旅游者的安全保障義務，所以旅行社必須謹慎選擇合格的供應商，然后由提供終端服務的供應商來承擔安全保障義務。
三、攜程旅行網客服與政府關系總監錢軍：定制旅游的投訴熱點問題
1、定制旅游的投訴熱點
根據攜程公司定制平臺的大數據，經分析整理定制旅游中投訴主要體現以下方面：（1）定制旅游中的定制方案與實際行程存在差別而導致的投訴；（2）基于定制旅游的特點，除基本的飛機酒店等標品資源之外，還需要結合整個旅游行業中的稀缺品資源，因稀缺資源的問題而導致的投訴；（3）定制旅游屬于隱性的非標品，具體而言就是客人在定制之前可能還沒有成熟的產品，需要定制師根據客戶的需求去研發和調配撮合各類資源，最終形成相應的定制產品。定制旅游的這一非標品屬性，容易導致過程不透明，加上沒有相應的標準、規范予以約束，從而產生各類投訴。
2、定制旅游客戶特征
雖然定制業務發展的蒸蒸日上，但是在處理解決消費糾紛方面也面臨較大的挑戰。定制客群呈現出兩個特征：一是望的高，是指客戶在選擇定制的時候自身的期望值非常高，除了一些主觀的硬件資源可以滿足客戶的一些主觀期望之外，客戶對于定制旅游中的一些細節服務等，客戶的期望值比傳統的團隊游高很多；二是站的齊，是指就客群構成而言，定制旅游的旅客一般為家人或者朋友，都為一個整體，遇到糾紛時定制旅游的旅客意志高度統一，消費維權意識強，對公司化解糾紛提出了很大的挑戰。
四、上海市旅游行業協會在線旅游分會秘書長秦龍根：定制旅游應注意問題
1、定制旅游存在的問題
這幾年旅游新的業態不斷的涌現，定制旅游就是其中重要的一塊。新業態的出現，歸根結底是一個消費升級和產業升級的表現。現在我國社會的主要矛盾是日益增長的物質文化需求和落后的社會生產之間的矛盾，這些業態出來以后都面臨共同的問題，具體來講：第一，法規滯后；第二，尚未形成標準化；第三，沒有相應的合同示范文本；第四，沒有相應保險產品。
2、定制旅游的定義
對于定制旅游這些新涌現出來的業態，第一在態度上是支持，希望它能發展，能夠健康。支持新生事物，這是政府的姿態，社會的姿態，新的東西方向沒錯就應該得到支持；第二，定制旅游定義的理解。從理論上來講，定制旅游應該有兩個層面：一是狹義的定制旅游，二是廣義的定制旅游。狹義的定制旅游，是指定制師接受委托，旅客與定制公司或定制師之間的關系就是定制，定制師按照旅客的需求，定制規劃旅游行程，并收取相應定制費用，不涉及交通、住宿、游覽的具體落實，這就叫狹義的定制旅游。廣義的定制旅游，則是指除了包括狹義定制旅游中提供的定制服務外，定制公司或者定制師還需要負責交通、住宿、游覽的安排。從這點來看，定制旅游從本質上來講是自由行，操作上來講是碎片化，現有的法規也圍繞這兩個名詞做文章。如果旅客需要單項服務那就是碎片化，如果旅客需要全團包團服務的，那就是包價旅游。之所以把定制旅游分為狹義和廣義，意義在于這么確定以后，制定法律時可以把定制旅游一分為二，不會相互混淆。
3、定制師的定義
定制師身份有兩種：一是專業的旅游社的OP，屬于旅行社員工；二是社會上的旅游愛好者、旅游經驗的驢友，在定制平臺上面掛牌做定制師。前一種有旅游社做支撐，有相應配套，后一種沒有配套。若按狹義和廣義把這兩類人區分開，狹義的定制師只能提供定制規劃服務，后續旅游業務需交給有資質的公司或人員負責。
五、上海市消費者權益保護委員會旅游專業委主任朱勁松：從消費者保護維權討論定制旅游應注意問題
1、消費者的知情權
從消費者保護維權這一塊來講，無論是包價旅游合同，還是委托服務合同，要保證消費者的知情權。旅游行業發展至今已相當成熟，旅游法也有相關規定，具體業務也都成型。現在定制旅游服務就是在普通的旅游服務基礎上多了一項定制，消費者有可能在接觸這個名詞的時候不能完全理解，這需要旅行社提供定制服務時在前端增加知情權方面的保障，充分讓消費者知曉，消費者要的是設計還是含旅游服務。
2、關于包價旅游合同與委托服務合同的區別
包價合同是指旅行社利用本身的一些資源為消費者提供產品，包價旅游合同涵蓋旅游社的一些優質資源，優惠的門票、優惠的住宿預定、優惠的機票價格等在內，所以包價合同發生的損失，是按照包價旅游合同約定的比例來賠償或者退還給旅游者。而委托服務合同是代理的性質，產品本身的性質不會因代理改變或影響，若發生退訂，損失是按供應商的標準。如果這兩類合同的簽訂方式不同，在簽訂合同也需要更詳細的讓消費者知曉明細內容。因為消費者一般都不具備專業法律知識，無法清楚區分包價旅游合同和委托服務合同，讓消費者充分了解兩者，有利于爭議的減少。
3、關于安全義務
包價合同中旅游社服務含有安全義務，在委托服務合同中也應包含相應安全義務內容。知情權在整個旅游過程中都是特別重要的。消費者提出自己需要的服務，作為旅行社應事先告知消費者選擇相關服務具體內容，包括價格、風險、注意事項等。尤其是在這個行業剛剛興起，有大量消費者開始有越來越多這方面需求的時候，在消費者選擇、簽訂以及確定服務的過程中，有義務如實向消費者告知與服務有關的各種情況。
4、旅游合同的備案
現在與旅游者簽訂旅游合同都適用示范文本，若對示范文本增加、修改條款或者擬訂新旅游合同，應向相關的行政部門備案。因為增加或修改的條款可能存在違規或不合理的情況，如果格式條款明顯存在侵犯消費者權益，則視為無效條款。
六、上海市靜安區法院原副院長，現上海市仲裁委員會仲裁員田肖紅：從審判實務討論定制旅游的法律問題
1、審查定制旅游糾紛的要點
首先，審查是否簽訂合同。如果沒有簽訂書面合同，那就是事實合同關系，事實合同關系必定加重了一方的舉證責任，最終導致不利后果。
第二，審查合同的性質。合同的性質也就是合同的實質，需要從合同的行程安排、組團、發票事由、收費方式等方面進行審查，確定合同的性質，為明確爭議雙方的權利義務，公正審理案件奠定基礎。
第三，審查合同的內容。合同應包括服務的對象、內容、要求，雙方權利義務和違約責任等要件，審判時這些方面都需要審查。
第四，法律的適用。通過上述三點審查，確定合同屬于包價旅游合同或委托服務合同。根據合同類型，適用不同的法律規定，審判的側重點也有所不同。
2、關于定制旅游的幾點看法及建議
定制旅游合同屬于包價旅游合同還是委托服務合同，在無法分辨的時候，往往是以最后的定價來確定。合同的價格是以團費或旅游費等統一計算的總價方式出現的，應認定為包價旅游合同。若合同價格是分別列明各項代訂事項及金額，則應認定委托服務合同。實際上，定制旅游與傳統旅游相比，主要的區別在于定制旅游多一項行程方案的設計，定制旅游應該比傳統旅游承擔更多的義務。具體來說，就是在與旅游者溝通設計行程方案時，應根據旅游者提出的要求，制定最符合旅游者要求的方案，方案應盡量詳細告知選擇住宿、交通、游覽的理由，供旅游者參考并最終由其確認方案。方案確認后，進行行程預算報價，再交由旅游者確認。到出行旅游階段，應參照傳統包價旅游提供相應服務或者提供更加細致、人性化的服務。
關于定制師的問題。定制師現在主要分為兩種：一種來自旅行社的定制師；另一種社會上旅游愛好者、驢友形成的定制師。不管定制師來源哪里，都應該有相應的定制資質。沒有相應資質的定制師設計的行程方案，因其專業水平有限，可能使其設計方案存在不合理性、危險性，最終影響旅游者的實際體現，甚至可能應行程安排不恰當發生更加嚴重的后果。因此，就定制師這一職業，應加快出臺相應資質認定標準、培訓機制以及監管制度，把定制師統一納入旅游行業的監管范圍內，維護正常的旅游經濟秩序。
（注：以上嘉賓觀點，根據錄音整理，未經本人審閱）
供稿：上海律協會展與旅游業務研究委員會
執筆：凌 杰 上海英大律師事務所
滬公網安備 31010402007129號
