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隨著我國國企改革的不斷深化，國有企業對外擔保亦隨之不斷增加，在民法典出臺前，法院主要依據《公司法》、《合同法》、《企業國有資產法》等相關法律規定認定對外擔保的效力。隨著民法典的出臺，關于對外擔保和合同效力的規定也發生了一些新的變化。對于國有企業而言，其對外擔保既涉及到公司股東與債權人利益保護的合理平衡，又關乎國有資產的保值增值，如何有效進行對外擔保，降低對外擔保的風險？本文主要圍繞國有企業對外擔保的效力問題進行探究，以此為國有企業改革和發展提供一些參考和借鑒。
一、國有企業對外擔保的法律規制
國有企業對外擔保，既作為一般的法律主體，受到《公司法》、《擔保法》及《合同法》等法律法規的約束；又作為特殊的法律主體，受到《企業國有資產法》等法律法規的規制。
我國《公司法》第16條規定，公司為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議。《企業國有資產法》規定，國家出資企業為他人提供大額擔保應當遵守法律、行政法規以及企業章程的規定，由公司股東會、股東大會或者董事會決定；國有獨資企業、國有獨資公司為他人提供大額擔保由履行出資人職責的機構決定的以外，國有獨資企業由企業負責人集體討論決定，國有獨資公司由董事會決定。
此外，國有企業背后還涉及國有資產的保值增值，為了防止國有資產流失，各地國資監管部門對國有企業的擔保進行了一定的限制。
《山東省省管國有企業擔保管理暫行辦法》規定，未經省國資委批準，省管企業不得對其他企業提供擔保。《廈門市國有企業擔保管理暫行辦法》規定，企業及所投資企業之間可以互相擔保，但不得為不具備法人資格的企業法人分支機構和職能部門提供擔保；企業及所投資企業不得對外擔保，特殊情況需要對外擔保的，應報市國資委批準后方可進行。《北京市國有企業擔保管理暫行辦法》規定，須備案的擔保項目，企業應當在董事會決策后10個工作日內向市國資委備案。《黃浦區國有企業擔保監督管理暫行辦法》第12條規定，對于部分特殊擔保事項，由區國資委實行核準制和備案制。
從以上法律及相關規定可以看出，國有企業對外進行擔保既要遵守《公司法》、《企業國有資產法》及公司章程的規定，召開董事會或者股東會、股東大會進行決議；還需要根據各地國資監管部門的規定進行批準和備案。那么如何認定國有企業對外擔保的效力，若國有企業未履行相關審批、備案手續或者未履行內部決議程序，對外擔保的效力究竟如何？
二、民法典規制下國有企業對外擔保效力的一般認定
（一）對外擔保應符合一般民事法律行為的認定標準
國有企業對外擔保是基于各方真實意思表示的民事法律行為，根據民法典第143條、第146條、第153條及第154條的規定，國有企業對外擔保應不違反法律法規效力性強制規定，不違背公序良俗，不屬于虛假的意思表示，不存在與相對人惡意串通損害他人的合法權益。若國有企業對外擔保違反上述法律規定，其對外擔保應無效，其簽署的擔保合同亦無效。
（二）主合同無效，擔保合同亦無效
考慮到擔保合同屬于從合同，如果國有企業擔保的主合同無效，擔保合同是否無效？根據《擔保法》第5條規定，擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效，擔保合同另有約定的，按照約定。這也導致很多擔保合同都約定了擔保合同效力獨立于主合同效力的條款，但正是由于這條規定，在認定對擔保合同效力時，實務中產生了諸多爭議。在福建省中科智公司等企業借貸糾紛案(2014)閩民申字第2067號中，法院認為因擔保合同中約定了主合同無效的情況下，擔保人承諾按合同約定承擔保證責任，擔保合同的效力不受主合同的影響。而在重慶升華公司與重慶江潤公司等借款合同糾紛案(2017)渝民申426號中，法院認為擔保合同具有從屬性，是以擔保主合同債權為目的的，如主合同債權因主合同無效而不存在，則擔保合同也就失去了擔保的對象，因而擔保合同應隨主合同無效而無效。
為了解決司法實踐中的爭議，統一司法裁判，《九民紀要》第54條規定，從屬性是擔保的基本屬性，除由銀行或者非銀行金融機構開立的獨立保函外，當事人開立的獨立保函以及當事人有關排除擔保從屬性的約定，應當認定無效。
此次民法典也進一步明確了擔保合同和主合同的效力關系，其第388條和第682條規定，擔保合同以及保證合同是主債權債務合同的從合同；主債權債務合同無效的，擔保合同無效，但是法律另有規定的除外。由此可以看出，若國有企業擔保的主合同無效，除法律特別規定外，擔保合同應無效。
三、未履行審批或備案手續國有企業對外擔保的效力
根據民法典第502規定，依法成立的合同，自成立時生效，依照法律、行政法規的規定，合同應當辦理批準等手續的，依照其規定。那么如國有企業對外擔保未按照當地國資要求進行批準或備案，其效力如何呢？
根據上述法律規定可知，只有法律、行政法規有特殊規定，合同需要批準生效的，在未批準前，合同才不生效，而《公司法》和《企業國有資產法》等法律法規亦均未規定國有企業對外進行擔保需要進行批準才生效。在安徽省投資公司、中原銀行金融借款合同糾紛案(2017)最高法民申370號中，最高人民法院認為《公司法》、《企業國有資產法》并未規定國有企業對外擔保必須經過國有資產管理機構的審批程序，同時也未有法律明確規定國有企業簽訂對外擔保合同必須經過批準方能生效。
另外，此次民法典將公序良俗作為認定民事法律行為無效的情形之一，那么國有企業能否因其對外擔保涉及國有資產，而以未經過批準違反公序良俗而主張合同無效呢？
本人認為，對外擔保未按照各地國資部門的規定進行批準不符合公序良俗的內容，根據《九民紀要》第31條規定，涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等為公序良俗，由于《公司法》已經要求公司對外擔保需要召開董事會或股東會、股東大會進行決議，已經符合了股東的利益訴求，國資股東的表決事實上已經代表了國資的利益安排，不會影響金融安全、市場秩序、國家宏觀政策，在國企深化改革的新時期，更應該維護市場交易的穩定，激發國企市場活力。
綜上，一般情況下，國有企業對外進行擔保僅未履行審批或備案手續的，不影響對外擔保的效力，國有企業應按照合同的約定履行擔保義務。
四、未履行公司內部決議國有企業對外擔保的效力
國有企業對外擔保涉及到公司股東尤其是中小股東與債權人合法權益的保護，而一般實務中，大部分對外擔保都是無償的。因此，《公司法》規定公司對外進行擔保應依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議，以此盡可能的保護股東以及債權人的利益，限制法定代表人代表公司的權限。那么國有企業如未按照《公司法》和公司章程的規定，進行內部決議，其擔保效力又如何？
（一）《九民紀要》實施前的效力認定
在《九民紀要》實施前，有法院認為《公司法》第16條的規定，屬于屬管理性規定，其效力并不當然及于外部關系的交易相對人，因此對外擔保合同有效，比如江蘇銀行與鼎邦實業公司等金融借款合同糾紛案(2016)蘇民終12號中，法院認為公司章程是對公司、股東和公司的經營管理人員具有約束力的調整公司內部組織關系和經營行為的內部規章，其效力僅及于公司和相關當事人，而不具有對外的普遍約束力，債權人對此并無審查的義務；同樣在江蘇丹上公司與毛國忠等民間借貸糾紛案(2018)蘇民申1122號中，法院也認為《公司法》第16條未明確規定公司違反上述規定對外提供擔保導致擔保合同無效，該條款并非效力性強制性的規定，依據該條款認定擔保合同無效，不利于維護合同的穩定和交易的安全。
還有法院認為債權人并未要求公司提供同意擔保的董事會或股東會決議，所以債權人未盡到審查義務，不屬于善意相對方，因此公司不承擔保證責任，如陳友忠、福建諾奇公司股權轉讓糾紛案（2018）最高法民申2114號，法院認為在債權人不能提供證據證明其有理由相信該擔保系公司真實意思的情況下，擔保合同的效果并不歸屬于公司。
（二）《九民紀要》實施后對擔保合同效力判斷
《九民紀要》第17條規定，法定代表人未經公司股東（大）會、董事會等公司機關的決議授權，擅自為他人提供擔保的，構成越權代表，人民法院應當根據《合同法》第50條關于法定代表人越權代表的規定，區分訂立合同時債權人是否善意分別認定合同效力：債權人善意的，合同有效；反之，合同無效。
由此可見，《九民紀要》對擔保合同效力的認定，規避了對《公司法》16條管理性規范與效力性規范之爭，而是采用代理（表）權限限制的角度來判定是否履行了《公司法》規定的董事會或股東會、股東大會程序，是否構成善意。在重慶銀行、四川富樂公司保證合同糾紛案（2019）川民終1146號中，法院認為《公司法》第16條所規定的決議前置程序，實質上是對代表、代理權的一種特殊限制，在性質上屬于強制規范中的權限規范，行為人未經授權擅自為他人提供擔保的，應根據代表或者代理的相關規則，區分訂立合同時債權人是否善意分別認定合同效力。同樣在重慶海宸公司與重慶恒韻公司等借款合同糾紛案（2019）渝民終933號中，法院也認為《公司法》對公司對外擔保的法定限制，應為公司股東、法定代表人以及債權人知曉，未經決議程序對外提供公司擔保的，屬于越權行為，債權人接受公司擔保時未盡到形式審查義務的，不屬善意相對人，若公司內部決議未予追認，按照《合同法》第50條的規定該擔保行為無效。
（三）民法典下國有企業越權擔保合同效力的認定
民法典第504規定，法人的法定代表人或者非法人組織的負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限外，該代表行為有效，訂立的合同對法人或者非法人組織發生效力。由此可以看出，民法典規定的“除相對人知道或者應當知道其超越權限外”是判斷國有企業對外擔保合同效力的關鍵，其認定標準與《九民紀要》中關于債權人“善意”和“惡意”的區分一脈相承，只不過最后承擔擔保責任主體不一致罷了。
綜上，關于未履行公司內部決議，國有企業對外進行擔保效力認定，法院的司法審判路徑逐步由“法律規范屬性”的判斷標準過渡到“代理（表）權限限制”認定標準，即由判斷《公司法》第16條屬于管理性強制性規定還是效力性強制性規定過渡到以《合同法》第50條為規范基礎，將《公司法》第16條理解為對法定代表人代表權限的法定限制，結合具體個案事實判斷相對人是否“知道或者應當知道其超越代表權限”，進而判斷對外擔保的效力。這一點在《九民紀要》以及民法典中均有體現。
五、國有上市公司對外擔保的效力認定
國有上市公司作為公眾公司，其背后不僅關系到眾多中小股東的合法權益，還涉及到金融市場秩序的安全和穩定，因此，國有上市公司對外進行擔保，有其特殊的判斷規則，除了需要履行內部決議等手續外，還需要進行對外披露。那么，如國有上市公司未履行公司決議程序，其對外擔保效力如何？
本人認為，如國有上市公司未召開董事會、股東大會對擔保事項進行審議，或者即使審議通過了，但未進行公開披露的，該擔保事項均對上市公司無效。因為，一方面《公司法》、《證券法》、《深圳證券交易所股票上市規則》或《上海證券交易所股票上市規則》、《上市公司信息披露管理辦法》均對上市公司對外擔保有特殊的內部決議程序，按照民法典第504條規定，債權人顯然是知道或應當知道的，其也可以通過官方渠道查詢上市公司擔保披露情況；另一方面，根據《九民紀要》第22條規定，債權人根據上市公司公開披露的關于擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的信息訂立的擔保合同，人民法院應當認定有效，其前提是公開披露的決議，且上市公司背后涉及到眾多中小股民的利益以及證券市場交易安全，如果承認其有效，不利于保護中小投資者的利益，也對整個證券金融市場產生不利影響，根據民法典第153條規定，其屬于違反公序良俗，應認定無效。
六、結語
國有企業作為特殊的民事主體，在判斷其對外擔保效力時，首先依據《公司法》、《企業國有資產法》及民法典等綜合認定其對外擔保的效力，在此基礎之上再依據民法典關于民事法律行為及合同效力等規定判斷對外擔保合同的效力。國有企業對外擔保既涉及到公司股東與債權人利益保護，又關乎到國有資產的保值增值，因此，國有企業應嚴格履行內部決議程序，按照要求進行批準和備案，建立完善的內控制度，嚴格篩選被擔保的對象，更好的維護國有企業的利益。
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