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律師代理離婚訴訟案件業務操作指引(試行)(2025)

    日期:2026-01-09    

 (本指引于 2025年8月12日上海市律師協會業務研究指導委員會通訊表決通過,試行一年。試行期間如有任何修改建議,請點擊此處反饋

律師代理離婚訴訟案件業務操作指引(2025)(試行)

第一編 總則

第二編 接待咨詢與案件的委托

第一章  律師接待咨詢

    第一節  客戶通過電話或其他即時通訊工具向律師咨詢

    第二節  律師接待面談咨詢

    第三節  咨詢法律服務內容

    第四節  律師接待咨詢后的工作

    第五節  特別提示

第二章  案件的委托

    第一節  律師需了解及告知客戶的事項

    第二節  法律服務關系的建立

第三編 業務辦理

第一章  程序性及事務性事宜

    第一節  管轄

    第二節  特別提示

第二章 婚姻關系的解除

第三章 子女撫養與探望

    第一節  直接撫養

    第二節  撫養費

    第三節  探望權

第四章 財產分割

    第一節  基本原則

    第二節  常見財產分割

附則

第一編 總則

第一條 制定目的

為保障和指導上海市律師在代理離婚訴訟案件過程中依法履行職責,規范律師代理離婚訴訟案件的執業行為,為律師從事離婚訴訟案件代理工作提供一般性操作指引與辦案要點提示,制定本指引。

第二條 指導思想

律師辦理離婚訴訟案件法律業務過程中,應當以弘揚社會主義核心價值觀、構建和諧家庭及和諧社會、保護當事人的合法權益為指導思想,充分發揮律師專業特長的積極作用,促使糾紛通過合法合理途徑得以解決。

第三條 行為規范

律師辦理離婚訴訟案件法律業務應在遵守《中華人民共和國律師法》及司法部《關于反對律師行業不正當競爭行為的若干規定》等相關法律法規和部門規章、中華全國律師協會制定的《律師職業道德和執業紀律規范》等全國性行業規范性文件以及上海市律師協會制定的規范性文件的前提下,依據《中華人民共和國民法典》、《中華人民共和國民事訴訟法》等相關法律法規和司法解釋的規定依法維護當事人的合法權益。

第四條 業務特點

(一)委托人為自然人。離婚訴訟案件是與人身關系密切聯系的案件,案件性質決定了委托人僅為自然人而不能系法人或其他組織。

(二)代理權限受限。離婚訴訟案件涉及人身關系且受委托人感情因素影響較大,除符合法定的特殊情形外,離婚訴訟案件通常為一般授權代理。

(三)對代理律師專業外的綜合能力要求較強。因離婚訴訟案件往往涉及當事人甚至其他家庭成員的情感,故律師在辦理該類案件時需特別關注當事人心理及情緒的變化并將法律專業技能與心理學、社會學等其他相關知識綜合運用,以提高案件辦理效果。

第五條 工作原則

(一)堅持以事實為根據,以法律為準繩,勤勉盡責,恪守律師職業道德和執業紀律,維護司法公正和權威及公序良俗。

(二)引導當事人樹立優良家風,弘揚家庭美德,重視家庭文明建設。

(三)依法保護當事人的個人隱私及其他秘密。

(四)注意當事人心理和情緒的變化及波動,將心理疏導適當地與法律服務相結合,幫助當事人冷靜處理糾紛,防止矛盾激化。

(五)始終堅持注重調解的原則,盡可能地促成雙方當事人理性平和地解決糾紛。

(六)注意保護婦女、老人和未成年子女的合法權益。

(七)在受托范圍內,依法協助當事人阻止非法侵害,提醒和指導當事人合法維權。

第六條 適用范圍

(一)本操作指引僅適用于律師為當事人提供離婚訴訟案件法律服務,包括涉外、涉港澳臺離婚訴訟法律業務。

(二)律師辦理離婚訴訟案件中可能衍生的重婚罪、遺棄罪、虐待罪等刑事法律業務的操作指引條款以及涉婚非訴訟法律業務等未列入本指引內。

第七條 特別說明

(一)本操作指引項下的內容僅限于離婚訴訟案件中的常見問題及特殊性內容,不重復列舉我國現行法律法規部門規章、中華全國律師協會制定的行業規范性文件以及上海市律師協會制定的行業規范性文件中已明確規定的行為規范之內容,但律師辦理離婚訴訟案件法律業務仍需遵守上述行為規范。

(二)為簡化表述,本操作指引中如無特別說明,中華人民共和國的有關人民法院將簡化表述為“法院”或“我國法院”。

 

第二編 接待咨詢與案件的委托

第一章  律師接待咨詢

第一節  客戶通過電話或其他即時通訊工具向律師咨詢

第八條 律師接受電話咨詢時,需先詢問咨詢人稱謂,并主動告知咨詢人本次咨詢是否收費及收費標準。

第九條 咨詢過程中,律師需處于安靜、私密、信號正常的地點。

第十條 若律師在公共場合或有他人在場的場合接到客戶通過電話或其他即時通訊工具的咨詢,建議律師將情況如實告知咨詢人并建議其可另行預約咨詢時間。

第二節  律師接待面談咨詢

第十一 咨詢人預約律師面談咨詢時,律師需詢問咨詢人稱謂,并告知面談咨詢是否收費及收費標準。

第十二條 在確定面談咨詢后,律師需告知客戶來訪時間、地址及需攜帶的文件(復印件)清單。若律師所在律師事務所對來訪客戶有特殊要求的,則律師需一并告知。

第十三條 法律咨詢需在整潔、安靜、私密的接待環境中進行。

第十四條 由于婚姻家事業務可能涉及個人隱私,提供法律咨詢時若律師安排其他律師或助理人員在場,需先向客戶介紹在場人員身份并在提供咨詢前主動征求客戶的意見。

第三節  咨詢法律服務內容

第十五條 客戶咨詢過程中,律師除回復客戶直接咨詢的問題外,律師還可以客戶告知的信息為基礎提供如下法律服務:

(一)為客戶分析可能的法律后果及處理方式,如為涉外或涉港澳臺案件,律師還需根據案件事實為客戶分析我國法院是否有管轄權,以及案件所涉人身和財產關系的法律適用問題。

(二)告知客戶解決問題的合法途徑,客戶需做好哪些準備以及解決問題過程中可能會經歷哪些階段。

(三)對于正處于激烈矛盾沖突中的客戶,律師需從自己的職業道德出發,對當事人目前面臨的糾紛作出理性分析并給予合理化建議。對于過于沖動的客戶,律師需善意提醒當事人冷靜處理糾紛。

(四)充分告知客戶訴訟風險及可能會付出的時間成本、經濟成本。

第十六條 律師在提供咨詢服務時,需保持專業和客觀,避免對案件結果作出保證或承諾。同時,律師需告知客戶,律師目前所做的法律意見可能隨著案件進展和新證據、新情況的出現而有所變化。

第十七條 客戶咨詢過程中,建議律師避免詢問涉及案件本身的相關具體信息,包括但不限于客戶的具體住址、子女就讀學校及實際居住地址、相關財產的具體信息等。若客戶咨詢的案件急迫性強且客戶欲急于委托律師為其提供法律服務,律師在該階段可參照本指引的“律師接受委托”章節的相關內容審慎詢問客戶有關案件的具體信息。

第四節  律師接待咨詢后的工作

第十八條 咨詢結束后,律師整理的咨詢記錄一般可包含以下內容:

(一)客戶姓名及聯系方式;

(二)咨詢時間;

(三)案件基本情況;

(四)客戶訴求;

(五)案件主要爭議焦點;

(六)法律服務報價;

(七)律師認為其他需要記錄的內容。

第十九條 律師可根據客戶的需求及案件具體情況向客戶提供書面的法律咨詢意見書。

第二十條 律師可應客戶要求提供委托案件的書面報價函,報價函一般包含以下內容:

(一)服務范圍及服務內容;

(二)提供法律服務的團隊成員及簡介;

(三)律師所在律所簡介;

(四)代理費金額、支付時間及收費依據;

(五)其他需要告知的內容。

第五節  特別提示

第二十一條 鑒于離婚訴訟案件的特殊性,律師接受咨詢后,不建議過于積極、頻繁地與客戶主動聯系。律師在與客戶聯系時,應注意客戶的隱私保護。

第二十二條 客戶基于隱私保護的需要或其他原因,如不愿向律師提供真實姓名以及案件的相關文件的復印件或其他載體的,律師應尊重客戶的要求并告知客戶由此可能引發的利沖事宜。

第二十三條 如客戶提供了真實的姓名且咨詢過程中涉及案件本身的相關細節,律師需及時在其執業律所內的信息輸入系統或案件登記系統等案件管理系統中完成登記備案或按照律師所在律所的規定采取其他可以避免利沖的方式進行備案登記或記錄。

第二十四條 咨詢前,建議先行征求客戶關于是否進行利沖查詢的意見,如客戶同意,則在咨詢前先行進行利沖查詢。若因客戶不同意提供真實身份信息等原因導致無法利沖查詢的,律師需告知客戶相關后果。咨詢前或咨詢過程中,如律師發現存在利沖可能的,應先行中止與客戶的咨詢,待確定不存在利沖后再繼續為客戶提供咨詢服務。

 

第二章  案件的委托

第一節  律師需了解及告知客戶的事項

第二十五條 律師需了解客戶的婚姻締結地、國籍、戶籍地及經常居住地等有關案情,以便確定我國法院對客戶欲委托案件是否有管轄權以及管轄法院。

第二十六條 如為涉外或涉港澳臺案件,律師需了解客戶的婚姻關系是否業經外國或港澳臺地區法院或有權機關解除。

第二十七條 婚姻效力問題

(一)律師需注意客戶的婚姻是否屬于我國《民法典》規定的無效婚姻與可撤銷婚姻的情形。

(二)如為涉外或涉港澳臺案件,律師還需注意客戶的婚姻是否符合我國《涉外民事關系法律適用法》第二十一條和第二十二條的規定。

第二十八條 律師需全面了解客戶的夫妻感情狀況,如夫妻感情并未破裂,律師應建議客戶慎重決定離婚事宜,同時律師還應告知客戶,若訴訟中被告不同意離婚的,則法院一般將以雙方夫妻感情是否確已破裂作為判決是否準予離婚的標準。

第二十九條 現役軍人的配偶主張離婚的,律師應當告知客戶,離婚應當征得軍人同意,但軍人一方有重大過錯的除外。“軍人一方有重大過錯”,可以依據我國《民法典》第一千零七十九條第三款前三項規定及軍人有其他重大過錯導致夫妻感情破裂的情形予以判斷。若軍人配偶委托律師代理其作為原告提起離婚訴訟的,律師還需特別告知客戶,對方不同意離婚的,則法院一般不以軍人配偶起訴的離婚次數作為裁決雙方離婚的考慮因素。

第三十條 律師應告知主張離婚的男方客戶,女方在懷孕期間、分娩后一年內或終止妊娠后六個月內,男方不得提出離婚。但女方提出離婚的,或法院認為確有必要受理男方離婚請求的,不在此限。

第三十一條 律師應告知客戶判決不準離婚、調解和好以及撤訴(含視為撤訴)的離婚案件,沒有新情況、新理由,若為原告身份,在六個月內又起訴的,法院不予受理,若為被告身份則不受該期限限制。

第三十二條 律師應告知離婚案件的客戶,法院審理離婚案件,符合《民法典》第一千零七十九條第三款規定“應當準予離婚”情形的,不會因當事人有過錯而判決不準離婚。

第三十三條 如案情涉及家庭暴力或虐待家庭成員的,律師需告知受害人可以向加害人或者受害人所在單位、居民委員會、村民委員會、婦女聯合會等單位反映或者求助;也可以向公安機關報案或者依法向法院起訴。

第三十四條 客戶因遭受家庭暴力或者面臨家庭暴力的現實危險,律師需告知客戶可以向法院申請人身安全保護令。

第三十五條 如客戶提供的案情中涉及遺棄家庭成員的,律師需告知受害人除有權請求居民委員會、村民委員會以及所在單位予以勸阻、調解外,還有權向法院提出支付扶養費、撫養費、贍養費的請求。

第三十六條 如存在重婚、家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員已涉嫌構成犯罪情形的,律師需告知當事人依法享有的相關權利。

第三十七條 子女問題

(一)律師需全面了解客戶的子女的具體情況包括但不限于子女的出生日期、是否為外國籍或港澳臺身份、隨哪一方共同生活、日常生活學習由誰負責、學費及日常生活費的金額等詳細信息。

(二)律師需告知客戶我國法院判決子女撫養權歸屬(直接撫養)的相關規定及司法實踐中的通常處理方式。

(三)律師需告知客戶法院判決的子女撫養費包括子女生活費、教育費、日常醫療費等費用。

(四)律師需告知客戶無論是法院判決離婚還是調解離婚所確定的子女撫養費金額,均不妨礙子女在必要時向父母任何一方提出超過判決或調解原定數額的合理要求。

(五)律師需告知客戶若存在夫妻一方或者其近親屬等搶奪、藏匿未成年子女情形的,另一方可向人民法院申請人身保護令或者申請人格權侵害令。如上述行為發生在夫妻分居期間,且致使另一方無法履行監護職責,另一方請求行為人承擔民事責任的,人民法院可以參照適用民法典第一千零八十四條關于離婚后子女撫養的有關規定,暫時確定未成年子女的撫養事宜,并明確暫時直接撫養未成年子女一方有協助另一方履行監護職責的義務。

(六)如為涉外或涉港澳臺案件,律師需注意案件所涉離婚、子女撫養、財產分割等事宜項下的法律適用問題。

第三十八條 律師應詢問客戶是否與配偶就婚姻關系存續期間所得的財產或婚前財產存在書面約定協議。如為涉外或涉港澳臺案件,律師還需注意當事人的約定是否符合我國《涉外民事關系法律適用法》的規定,如上述協議系在我國境外或港澳臺地區形成的,則律師還需注意上述書面協議是否完成了行為地法律所需履行的相關公證、備案或登記等法定程序。

第三十九條 律師需告知客戶我國《民法典》有關夫妻法定財產制下的“夫妻的共同財產”及“夫妻一方的個人財產”的內涵和外延。

第四十條 若客戶雖已辦理結婚登記手續但確未共同生活或共同生活時間較短且彩禮數額過高,或婚前給付并導致給付人生活困難的,律師需告知客戶有關彩禮返還的相關規定。

第四十一條 律師需了解案件當事人所涉如下常見財產的信息:

(一)房產

1、公房/其他福利性質房屋的相關信息:需了解房產分配的時間、分配原因、原承租人及現承租人以及相關權利人情況等信息,如該公房承租權系通過有償轉讓方式取得,還需了解購買時的相關信息(包括但不限于:轉讓價款、轉讓時間、轉讓款的來源及實際支付人等);如已購買為售后公房,還需了解購買時間、購買金額及實際出資人、享受福利政策情況、產權登記時間及登記權利人等信息以及其他與房屋有關的信息。

2、國有土地上的產權房的相關信息:需了解購買時間、房屋所在地/國家、購買價格及相關稅費金額、購房款及稅費的來源、購房貸款情況(包括但不限于貸款金額、債權人、主貸人、共同還款人、實際還款人、貸款余額)、產權登記/預告登記的時間及權利人、有無權利限制、是否在限售期內、是否為完全產權、有無居住權登記、實際居住使用及控制情況、目前市值、戶籍登記情況以及其他與房產有關的信息。

3、農村宅基地上的房屋的相關信息:需了解宅基地使用權取得的時間、來源、申請時的家庭人員、房屋建造審批時間,建造出資情況等以及其他與房屋有關的信息。

4、經濟適用房的相關信息:需了解經濟適用房的申請時間、申請人、同住人、購房人、產權登記人及登記時間、購房款出資金額及來源、使用現狀等以及其他與房屋有關的信息。

(二)存款

1、需了解雙方存款的金額、來源及所在儲蓄銀行和銀行賬戶/賬號等信息。

2、需了解雙方發生婚姻家庭糾紛期間,客戶名下的銀行存款是否有異常變動以及客戶是否知曉對方名下的銀行存款是否有異常變動。

(三)收入

需了解雙方稅后的年度及月度薪資收入以及相應薪資構成和收取薪資的銀行賬戶信息。

(四)股票、基金、國債等有價證券

1、需了解持有人、開戶信息、目前市值及持有情況以及購買的資金來源等信息。

2、需了解雙方發生婚姻家庭糾紛期間,客戶名下賬戶是否有異常變動以及客戶是否知曉對方名下賬戶是否有異常變動。

(五)車輛

需了解購買時間、購買金額、貸款信息、目前市值、登記權利人、目前實際使用和控制人、有無抵押及其他權利限制等信息。

(六)公司股權/股份等企業投資權益

需了解公司/企業名稱、實際經營地、登記權利人、注冊資本金/出資額的實繳情況及持有比例/份額、權利取得時間、公司/企業的經營情況(包括但不限于主營業務范圍、目前經營和財務情況、發展前景等)、目前市值、有無代持等信息。

(七)知識產權的收益

需了解權利人、權利登記情況、權利轉讓或授權使用情況等信息。

(八)保險、信托等金融產品以及金融衍生品

需了解產品的持有人、購買金額、受益人/權利人、目前市值/現金價值等。

(九)一方以個人財產投資取得的收益/夫妻一方個人財產在婚后產生的收益情況

(十)住房補貼/住房公積金(含補充公積金)的繳納和使用情況以及余額

(十一)基本及補充養老保險費的繳納情況以及個人賬戶余額

(十二)繼承的財產情況

需了解繼承發生的時間、遺產所在地/國家、遺產是否實際分割及分割時間、實際獲得的遺產價值,另外還需了解繼承是基于遺囑繼承、遺贈還是法定繼承等相關繼承信息。

(十三)受贈的財產情況

需了解贈與人、贈與原因、贈與文件、贈與財產所在地/國家、受贈財產價值等相關贈與信息。

(十四)由夫妻出資但以第三人名義持有的財產

需了解代持人/名義持有人的情況以及與夫妻雙方的關系、財產所在地/國家、財產類型、目前實際控制情況、目前市值等。

(十五)其他不記名動產情況:

1、家具、電器等相關情況;

2、貴金屬;

3、古董、收藏品、字畫;

4、珠寶首飾、奢侈品;

5、獎牌、勛章

6、其他有較大價值的動產。

(十六)其他夫妻共同財產

(十七)夫妻共同債權債務或個人債權債務

債權/債務金額、債權人/債務人情況以及與夫妻雙方的關系、借款的用途、債權/債務所涉時效、債權/債務已清償情況。

第四十二條 律師應及時根據與客戶溝通的情況告訴客戶需補充提交的相關材料/文件/信息。

第二節  法律服務關系的建立

第四十三條 如客戶欲委托的案件不符合我國法律規定的離婚訴訟起訴/受理條件的,則律師應如實告知客戶有關規定。若客戶系“原告”身份的,則律師可提供其他解決糾紛的途徑與建議或接受客戶非訴法律事務的委托,如客戶系“被告”身份且在律師如實告知上述內容后仍愿意委托律師代理的,則律師可接受其委托。

第四十四條 客戶委托時,律師需與客戶面簽或通過視頻等各種形式確認系其本人在我國境內(不含我國港澳臺地區)簽署,且還需注意客戶的民事行為能力狀況。

第四十五條 客戶委托時,律師可要求其填寫《基本信息登記表》,該表內容包括但不限于姓名、住址、聯系電話、微信、郵箱、緊急聯系人的姓名及聯系方式等信息。

第四十六條 律師應按照國家發展改革委與司法部聯合頒布的《律師服務收費管理辦法》的規定收取代理費用,不可采取風險代理收費。

第四十七條 鑒于離婚案件受個人情緒影響較大,律師可在委托代理協議中明確約定在律師已與委托人辦理完畢委托代理手續且律師開始法律服務工作后,委托人單方終止委托代理或自行撤訴的,或者其配偶撤訴的等特殊情形下律師費用如何結算。

第四十八條 如為涉外或涉港澳臺案件,律師需建議客戶咨詢對雙方離婚糾紛有管轄權的國家或地區的律師的專業建議,從而便于客戶選擇在對其權益保護最佳的法院地訴訟。

 

 

第三編 業務辦理

第一章  程序性及事務性事宜

第一節  管轄

第四十九條 級別管轄

律師需告知委托人離婚糾紛案件無論標的大小、當事人國籍,一般由基層人民法院管轄。

第五十條 地域管轄

(一)一般性規定

律師需告知委托人一般情況下,離婚糾紛案件由被告住所地的法院管轄;被告的住所地與經常居住地不一致,由經常居住地法院管轄。

(二)律師需告知委托人有關離婚糾紛案件地域管轄的以下特別性規定

1、夫妻一方離開住所地超過一年,另一方起訴離婚的,既可以由被告經常居住地的人民法院管轄,也可以由原告住所地的人民法院管轄。

2、夫妻雙方均離開住所地超過一年的,離婚糾紛應由被告經常居住地的人民法院管轄;如被告沒有經常居住地的,應由起訴時被告居住地的人民法院管轄。

3、夫妻雙方當事人都被監禁或者被采取強制性教育措施的,由被告原住所地人民法院管轄。被告被監禁或者被采取強制性教育措施一年以上的,由被告被監禁地或者被采取強制性教育措施地人民法院管轄。

4、下列離婚訴訟案件,由原告住所地人民法院管轄;原告住所地與經常居住地不一致的,由原告經常居住地人民法院管轄:

(1)被告下落不明或者被宣告失蹤的;

(2)被告被采取強制性教育措施的;

(3)被告被監禁的。

第五十一條 涉軍婚的離婚糾紛案件管轄

(一)夫妻雙方均為軍人的離婚糾紛由軍事法院管轄。但若當事人住所地省級行政區劃內沒有可以受理案件的第一審軍事法院,或者處于交通十分不便的邊遠地區,雙方當事人同意由地方人民法院管轄且認定案件基本事實的主要證據不涉及軍事秘密的,地方人民法院可以管轄。

(二)夫妻一方為軍人,地方當事人向軍事法院提起離婚訴訟的,軍事法院應當受理。

第五十二條 涉外離婚糾紛案件管轄

(一)管轄權的規定

1、原則上,夫妻任何一方的國籍、婚姻締結地其中只要有一個因素不涉外,我國法院即有管轄權,并應按我國《民事訴訟法》及相關司法解釋的規定確定管轄法院。

2、如原、被告均為外籍且婚姻關系在國外締結,則原則上只有原、被告雙方共同選擇接受我國法院管轄時,我國法院才會受理。

3、本條上述內容僅為司法實踐中的一般情形,律師還需注意各地法院對涉外離婚糾紛案件管轄的指導性意見、實踐做法的差異,“不方便法院”原則的適用。

(二)管轄法院的確定

1、在國內結婚并定居國外的華僑,如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結地法院管轄為由不予受理,離婚糾紛應由婚姻締結地或者一方在國內的最后居住地的人民法院管轄。

2、在國外結婚并定居國外的華僑,如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理,離婚糾紛應由一方原住所地或者在國內的最后居住地的人民法院管轄。

3、中國公民一方居住在國外,一方居住在國內,不論哪一方起訴離婚,國內一方住所地的人民法院都有權管轄。國外一方在居住國法院起訴,國內一方向我國法院起訴的,我國法院有權管轄。

4、中國公民雙方在國外但未定居,一方向人民法院起訴離婚的,應由原告或者被告原住所地的人民法院管轄。

5、被告不在中華人民共和國領域內居住的,由原告住所地人民法院管轄;原告住所地與經常居住地不一致的,由原告經常居住地人民法院管轄。

第五十三條 涉港澳臺離婚糾紛案件的管轄,參照本指引第五十二條規定處理。

第五十四條 在立案階段,外籍人士/港澳臺人士自行向我國公安機關申報的在我國境內的住址,一般可推定為該自然人在我國境內的居住地址,非上海市戶籍的國內自然人在滬辦理的居住證登記的地址一般也可視為其在滬的居住地址。需特別注意目前部分法院立案部門不認可居民委員會、村民委員會或物業公司出具的用于證明當事人居住情況的居住證明文件。

第二節  特別提示

第五十五條 起訴離婚時除需準備民事起訴狀、證據清單及證據復印件、當事人身份證明、委托文件、律所公函等文件外,還需提交夫妻共同財產清單并注明暫估價值。首次起訴離婚的案件,如原告起訴時不確定被告是否同意離婚,起訴時可先提交少量夫妻共同財產清單,以減輕當事人的訴訟成本,待立案后,在法院指定的舉證期限內補充完整的夫妻共同財產清單。

第五十六條 離婚糾紛為復合之訴,起訴狀的訴訟請求一般包括離婚、子女撫養、財產分割三項。視具體案情,還可增加家務貢獻補償、離婚損害賠償、離婚經濟幫助、彩禮返還等訴請。起訴狀的事實和理由部分應圍繞訴訟請求,歸納核心事實和觀點,宜言簡意賅,忌長篇大論。若受案法院對起訴狀的格式和內容有明確具體要求的,律師應按照法院的具體要求辦理。

第五十七條 離婚糾紛案件中不存在反訴,被告應訴答辯時可一并就子女撫養、財產分割提出自己的主張和訴求。

第五十八條 離婚訴訟中,法院一般準許當事人協議分割夫妻共同財產或有關財產。但若雙方的約定系惡意串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的,或者惡意規避生效判決書、調解書及裁定書執行的,或者存在其他無效或案外人可申請撤銷情形的,律師不應參與、更不得協助或主導上述活動。

第五十九條 如為涉外或涉港澳臺案件,律師還需注意以下事項:

(一)如委托人長期在國外或港澳臺地區,則建議律師與管轄法院溝通確認后在法院允許的情況下接受委托人的特別授權委托,特別要注明律師有代為簽收法律文件的權利。

(二)起訴時,如外籍或港澳臺地區的原告可親自至法院辦理立案手續,則可讓委托人在法官面前親自面簽委托書、民事起訴狀、證據清單、財產清單等相關法律文書,并在法院制作談話筆錄時如實向法院告知委托人是否可親自參加庭審。

(三)我國法院受理案件后,如律師代理的被告系外籍或港澳臺地區人士且可親自至受理法院辦理委托手續的,則律師可及時與承辦法官聯系辦理相關委托手續的面簽手續。

(四)如委托人系外籍或其他長期生活在境外的自然人,若其無法親自參加立案、庭審活動的,則起訴狀、答辯狀、離婚意見書、委托人的身份材料等相關法律文件,律師需提前指導委托人辦理公證、認證等程序性手續。根據《取消外國公文書認證要求的公約》,中國和其他締約國間送往對方使用的公文書,僅需辦理本國附加證明書即可,無需再辦理認證手續。律師需根據上述《公約》以及中華人民共和國與相關國家訂立的有關條約的規定指導委托人就上述文件履行相關的證明手續。

(五)如委托人系我國香港地區居民或其他長期生活在香港的自然人,其無法親自參加立案、庭審活動的,則起訴狀、答辯狀、離婚意見書、委托人的身份材料等相關法律文件需由我國司法部指定的可作為委托公證人的香港律師出具公證文書,該公證文書須經中國法律服務(香港)有限公司審核后加章轉遞。

(六)如委托人系我國澳門地區居民或其他長期生活在澳門的自然人,其無法親自參加立案、庭審活動的,則起訴狀、答辯狀、離婚意見書、委托人的身份材料等相關法律文件需由我國司法部指定的可作為委托公證人的澳門律師出具公證文書,該公證文書須經中國法律服務(澳門)有限公司審核后加章轉遞。

(七)如委托人系我國臺灣地區居民或其他長期生活在臺灣的自然人,其無法親自參加立案、庭審活動的,則起訴狀、答辯狀、離婚意見書、委托人的身份材料等相關法律文件需經臺灣公證機關公證,該公證文書須并經海峽交流基金會轉遞中國公證員協會或省、自治區、直轄市公證員協會查證。

(八)如案件所涉證據或其他文件系在中華人民共和國領域外或我國港澳臺地區形成的,則律師應根據案件需要及管轄法院的具體要求履行相關的證明或查明手續。

(九)上述(四)至(八)項下所涉文件若為外文的,須經案件管轄法院認可的翻譯機構翻譯后一并將翻譯件向法院提交。

(十)司法實踐中,各法院對涉外尤其涉港澳臺案件委托人委托手續以及證據等相關文件或材料須履行的證明手續之要求會有差異,律師可提前與案件管轄法院的立案庭等相關部門溝通確認是否須辦理公證、證明或查明手續。

(十一)部分法院允許涉外委托人或港澳臺居民經人民法院法官線上視頻見證簽署授權委托書等材料,而無需辦理公證、證明或查明手續。

(十二)律師辦理此類案件需注意以下法律適用難點:

1、《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第二十七條規定訴訟離婚,適用法院地法律,但該條規定與該法第二十四條有關夫妻財產關系法律適用及第二十五條父母子女人身、財產關系法律適用的關系如何,即我國法院在審理涉外或涉港澳臺離婚案件時,有關離婚案件中的離婚、子女撫養和財產分割等全部適用我國法還是僅限于離婚事宜適用我國法,而夫妻財產關系以及父母子女人身、財產關系是否依據該法的第二十四條及第二十五條確定準據法?

2、《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第二十四條及第二十五條中均涉及“共同經常居所地”這一法律概念,然“共同經常居所地”的時間節點如何認定?

3、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋(一)(2020修正)》第六條規定當事人在一審法庭辯論終結前協議選擇或者變更選擇適用的法律的,人民法院應予準許。各方當事人援引相同國家的法律且未提出法律適用異議的,人民法院可以認定當事人已經就涉外民事關系適用的法律做出了選擇。但離婚訴訟案件中所涉夫妻財產關系及父母子女人身、財產關系是否允許夫妻雙方依據上述規定確定準據法?

4、若夫妻一方或雙方有負債,離婚訴訟中,夫妻雙方自行選擇準據法而引發的財產分割是否對債權人發生效力?

5、夫妻雙方簽署的婚內或婚前財產協議的效力認定是適用我國法律還是行為地法律?

6、夫妻雙方婚內或婚前財產協議中約定了離婚時的法律適用條款是否有效?

(十三)司法實踐中,盡管涉外或涉港澳臺案件在法律適用方面存在諸如本條上述“(十二)”項項下的諸多爭議,但律師代理此類案件時,若適用我國法律對委托人不利時,還應及時代表或協助委托人向法庭提出有關法律適用的問題,以盡律師代理之責。

第六十條 離婚糾紛的原告證據,至少包括結婚證或其他婚姻關系的證明、子女出生證或其他證明父母子女關系的證據。關于離婚原因、當事人過錯、子女撫養、財產分割等方面的證據,應分門別類進行編制。即便系首次起訴離婚,原告也應對子女撫養、財產分割等方面的舉證做好充分準備。

第六十一條 委托人除不能表達意思的以外,仍應親自出庭參加訴訟;確因特殊情況無法出庭的,必須向法院提交書面意見。律師應提示委托人如作為原告不親自到庭參加庭審,法院可能按撤訴處理;如作為被告不親自到庭參加庭審,法院可缺席審判。

第六十二條 除符合法定特殊情形外,離婚糾紛訴訟中律師只能為一般授權,律師庭審陳述代理權限時需特別注意。

第六十三條 鑒于離婚案件視為撤訴后,沒有新情況、新理由,原告在六個月內無權再次起訴,故律師需及時提醒和督促委托人繳納訴訟費。

第六十四條 鑒于離婚案件需委托人親自出庭參加訴訟,故律師在收到法院開庭通知或傳票后應及時送達給委托人,提醒和督促委托人準時參加訴訟,在庭前對委托人進行輔導,告知委托人法庭可能詢問的問題以及開庭時的注意事項。

第六十五條 如夫妻雙方矛盾沖突較大,可能發生肢體沖突,或訴前發生過較大肢體沖突、具有暴力危險性的,律師可提前向承辦法官說明情況,提請法庭開庭前做好相應的安保措施。

第六十六條 如案件涉及委托人隱私或提供的證據涉及委托人或案外人的隱私,律師應及時向法庭提出不公開審理的申請。

第六十七條 調解是離婚糾紛的必經程序,在委托人自愿的前提下,律師應在庭前與委托人溝通調解方案。

第二章 婚姻關系的解除

第六十八條 原告要求離婚的,可從雙方的婚姻基礎、婚后感情、離婚原因、夫妻關系的現狀及有無和好的可能等多方面提供證據證明夫妻感情確已破裂,律師可從以下幾個方面指導或協助委托人依法取證并提供證據:

(一)提供符合我國《民法典》第一千零七十九條第三款的(一)至(四)項以及第四款明確列明的任一情形的相關證據:

(二)司法實踐中,可證明以下情形的證據也會對認定夫妻感情破裂產生一定影響:

1、一方有生理缺陷,或其他原因不能發生性行為,且難以治愈的。

2、婚前缺乏了解,草率結婚,婚后未建立起夫妻感情,難以共同生活的。

3、雙方辦理結婚登記后,未同居生活,無和好可能的。

4、一方出軌、嫖娼,經教育仍無悔改表現,雙方確無和好可能的。

5、一方被依法判處長期徒刑,或其違法、犯罪行為嚴重傷害夫妻感情的。

6、一方下落不明滿二年,對方起訴離婚,經公告查找確無下落的。

第六十九條 原告首次提起離婚訴訟且提供的證據無法證明夫妻感情確已破裂的,則被告可自行選擇是否提供夫妻感情未破裂的證據。一般情況下,被告提供夫妻感情尚好的證據可有助于法庭全面了解夫妻感情狀況。

第七十條 委托人主張對方違背夫妻忠實義務,律師需區分重婚、與他人同居、出軌、嫖娼等不同情形,并且特別注意取證的合法性和安全性。常見的相關證據包括保證書、電子郵件、信件、即時通訊工具的記錄、照片、音視頻文件等。

第七十一條 委托人主張對方有家庭暴力或者虐待行為,律師可提示委托人注意收集證據和防范風險。結合具體案情需要,同時根據《反家庭暴力法》《關于辦理人身安全保護令案件適用法律若干問題的規定》等規定,協助委托人報警、向有關單位投訴、入住臨時庇護場所,敦促公安機關對加害人給予批評教育或者出具告誡書,代理委托人向法院申請人身安全保護令,以及采取其他必要措施。律師在訴訟過程中應及時向法院反映相關情況。常見的相關證據包括報警記錄、出警記錄、公安人員調查筆錄、醫院的診斷證明、法醫鑒定報告、傷情照片、監控視頻、居民委員會或村民委員會的工作記錄、證人證言等。遇有此類案件,律師在辦案時需特別注意保護自身安全。

第七十二條 關于分居問題

(一)關于分居事實常見的證據包括但不限于居住證明、證人證言、分居協議、租賃合同、即時通訊工具記錄的信息或其他相關證據等。

(二)若夫妻雙方已分居且原告系首次提起離婚訴訟的,則原告應就雙方分居的事實盡可能地充分舉證,在庭審中盡可能爭取確定雙方分居時間。

(三)夫妻雖已分居滿兩年,但若無證據證明雙方系因感情不和而分居,律師可提示當事人僅依據分居證據可能一般無法達到證明夫妻感情確已破裂的證明標準。

(四)若被告認可原告主張的分居時間及分居原因,則原告一般無需提供有關分居的證據。

第七十三條 委托人主張對方有賭博、吸毒等惡習的,常見相關證據包括公安機關處罰文件、保證書、視頻、照片等。

第七十四條 委托人主張經法院判決不準離婚后,雙方又分居滿一年的,需提供相應的判決書以及法院判決不準離婚后雙方繼續分居的相關證據,但若對方認可繼續分居事實的除外。

第三章 子女撫養與探望

第一節  直接撫養

第七十五條 父母與子女間的關系,不因父母離婚而消除。離婚后,子女無論由父或者母直接撫養,仍是父母雙方的子女,雙方仍對子女享有和承擔撫養、教育、保護的權利和義務。離婚訴訟中,夫妻雙方可就子女的直接撫養、撫養費及探望等問題協商解決,若無法協商或協商不成的,則法院會根據夫妻雙方的具體情況按照兒童的最大利益及最有利于未成年子女的原則判決。

第七十六條 如夫妻一方與另一方的子女已形成了具有撫養教育關系的繼父母子女關系的,律師需告知委托人雙方離婚后,原則上繼父或者繼母和曾受其撫養教育的繼子女之間的權利義務關系不再適用我國《民法典》關于父母子女關系的有關規定,但繼父或者繼母與繼子女存在依法成立的收養關系或者離婚后繼子女仍與繼父或者繼母共同生活的除外。

第七十七條 如夫妻一方認為婚內生育的子女非自己親生或非對方親生的,需在離婚訴訟中提出否認親子關系的主張并提供相應證據予以佐證,同時還應提出相關司法鑒定申請。

第七十八條 離婚訴訟中,雙方就子女直接撫養問題發生爭議且無法協商達成一致意見時,律師需根據委托人的主張就子女的不同年齡段指導或協助當事人從以下幾個方面提供證據:

(一)子女不滿兩周歲的,以由女方直接撫養為原則,但男方有證據證明女方存在下列情形之一的,法院也可優先考慮子女由男方直接撫養:

1、患有久治不愈的傳染性疾病或者其他嚴重疾病,子女不宜與其共同生活;

2、有撫養條件不盡撫養義務,而男方要求子女隨其生活;

3、因其他諸如女方有吸毒、賭博、家庭暴力等惡習或其他原因,子女確不宜隨女方生活。

(二)子女已滿兩周歲,但不滿八周歲的,法院將根據雙方的具體情況,按照最有利于未成年子女的原則判決,律師可指導或協助當事人從以下幾個方面提供對己方有利的證據:

1、雙方的收入;

2、雙方的住房;

3、雙方的學歷;

4、子女的生活、學習及成長過程長期由己方照顧;

5、雙方分居期間,隨己方生活時間較長或長期隨己方生活;

6、另一方具有搶奪、隱匿子女等嚴重不利于子女健康成長的行為;

7、己方無其他子女,而另一方有其他子女;

8、己方已做絕育手術或者因其他原因喪失生育能力;

9、另一方患有久治不愈的傳染性疾病或者其他嚴重疾病,或者有其他不利于子女身心健康的諸如吸毒、賭博、家庭暴力等惡習或其他情形;

10、子女單獨或與己方共同隨己方父母共同生活多年,且己方父母有能力并愿意日后繼續幫助己方照顧子女的。

(三)子女已滿八周歲的,原則上法院尊重其本人的真實意愿。未征得法庭同意的情況下,律師不得指導或協助委托人直接將子女帶至法庭。

第七十九條 離婚訴訟中,雙方就子女撫養權歸屬問題爭議較大或矛盾較為突出的,律師需提醒委托人注意子女的人身安全和生活環境的穩定。

第八十條 離婚訴訟中,若委托人告知律師為爭奪子女撫養權而欲實施搶奪、隱匿子女等行為的,律師知曉后應及時制止并勸誡委托人,以免傷及子女的身心健康。

第二節  撫養費

第八十一條 離婚訴訟中,雙方就子女撫養費標準問題發生爭議且無法協商達成一致意見時,若委托人系直接撫養子女一方,則律師可指導或協助委托人從以下幾個方面提供證據:

(一)必要或者對方認可的開支,比如學費、生活費用、醫療費、對方知曉、認可且尚未到期的課外輔導費等;

(二)對方的實際收入情況。

第八十二條 律師需告知委托人子女撫養費數額的確定一般需考慮子女的實際需要、對方的負擔能力和當地的實際生活水平,而并非簡單依據對方月總收入的20%至30%的比例確定。

第八十三條 律師需告知委托人,子女課外輔導費用原則上不屬于撫養費的范疇,但若婚內已簽訂相關合同且離婚時合同尚未到期的,法院可能會予以考慮。

第八十四條 除支付方自愿一次性支付撫養費外,子女撫養費一般為按月支付。若支付撫養費一方為外籍或港澳臺居民,為防止日后子女撫養費難以執行且對方具有一次性負擔能力的,直接撫養子女一方可提出要求對方一次性支付撫養費的請求,法院一般會根據案件的實際情況裁決是否予以準許。

第三節  探望權

第八十五條 離婚訴訟中,若委托人探望子女無故受阻的,律師可協助當事人積極與對方當事人或對方律師溝通,也可尋求案件承辦法官的幫助或請求法庭就訴訟期間探望問題組織雙方談話或調解,避免激化矛盾。

第八十六條 律師可提醒委托人,在主張離婚后由其直接撫養子女的同時還可提出關于探望權的備位訴請/主張,即無論法院最終判決子女由哪一方直接撫養,請求法院一并就子女探望問題判決。

第八十七條 律師可告知委托人,離婚訴訟中,雙方可就子女的探望方式、時間等細節協商,如無法協商或協商不成,法院會根據子女的具體情況依法判決。

第八十八條 若夫妻雙方育有兩名或以上子女,建議律師協助委托人提出探望權方案時盡量確保子女們能時常相聚,促進手足之情。

第八十九條 律師可告知委托人,離婚后,若其無故阻撓對方探望子女的,則受阻撓探望一方有權向法院申請變更撫養關系。

第九十條 律師可告知委托人,離婚后,不直接撫養子女一方探望子女時,另一方不應隨意干擾或監視對方。

第九十一條 律師可告知委托人,離婚后如發現不直接撫養子女一方探望子女,不利于子女身心健康的,可依法向法院起訴請求中止該方的探望權。

第四章 財產分割

第一節  基本原則

第九十二條 委托人若告知夫妻雙方曾簽署婚內或婚前財產協議,律師可根據協議內容作出分析,并提醒委托人法庭會對雙方簽署協議的背景、具體經過等進行調查詢問,最終由法院對協議效力作出判定。若為涉外或涉港澳臺案件,則律師需特別注意夫妻雙方簽署的婚內或婚前財產協議是否已合法成立并生效。

第九十三條 訴訟離婚時,律師應告知委托人夫妻雙方可協議分割夫妻共同財產及相關財產。

第九十四條 訴訟離婚時,律師應告知委托人夫妻雙方就財產問題協議不成的,由法院根據財產的具體情況,按照照顧子女、女方和無過錯方權益的原則判決。夫妻共同財產如為可分物,可對該財產直接予以分割。夫妻共同財產如為不可分物,一般采用一方取得該財產并向另一方支付財產折價款的方式分割。

第九十五條 律師在辦理涉及境外資產的離婚訴訟中,需提示委托人夫妻一方主張分割對方名下位于我國境外或我國港澳臺地區的財產(包括動產和不動產)的,受案法院是否同意一并處理需視具體情況而定。若夫妻雙方就位于我國境外或我國港澳臺地區的財產分割協商一致且簽署了相關協議的,可將該協議提交法院用于法院存檔留底。針對法院歸檔留底的雙方簽署的該類財產分割協議是否可按照財產所在地的法律生效,律師需提示或協助委托人根據案件的實際情況與財產所在地的專業律師溝通確認,尤其涉及不動產的,更需謹慎處理。

第九十六條 律師應提示如夫妻一方隱藏、轉移、變賣、毀損、揮霍夫妻共同財產,或者偽造夫妻共同債務企圖侵占另一方財產的,在離婚分割夫妻共同財產時,對該方可以少分或者不分。

第九十七條 如委托人符合法定的可以多分夫妻共同財產情形的,則律師需代理或協助委托人及時向法庭提出。

第九十八條 若夫妻共同財產系與他人(夫妻雙方的未成年子女除外)共同共有的,或夫妻共同財產系由他人代持/借用他人名義購買的,則因涉及案外人的權益,律師應告知委托人法院在離婚案件中通常不予處理,但律師需代表或協助委托人及時向法庭提出上述財產系夫妻共同財產。

第九十九條 若房產的不動產登記簿上記載的產權人系夫妻一方或雙方與他人,并記載為按份共有,各自份額明確,且共有人(夫妻雙方的未成年子女除外)出具書面意見確認不動產簿記載的份額屬實的,律師應告知委托人一般可爭取在離婚案件中一并處理。

第一百條 夫妻一方持有的公司股權或合伙企業的財產份額,若該公司登記的股東或合伙企業登記的合伙人還有案外人的,律師應告知委托人一般在離婚案件中不予處理,但律師需代表或協助委托人在離婚案件中提出上述財產系夫妻共同財產的主張。

第一百零一條 夫妻共同債權的處理原則

(一)律師應告知委托人夫妻共同債權的分割可由雙方協商處理,若夫妻一方名下的債權歸屬另一方的,則需及時通知債務人。

(二)律師應告知委托人若夫妻雙方就夫妻共同債權的分割無法協商或協商不成的,則離婚案件中通常不予處理,需另案解決。

第一百零二條 夫妻共同債務處理原則

(一)律師應告知委托人夫妻共同債務應當共同償還。共同財產不足清償或者財產歸各自所有的,由雙方協議清償;協議不成的,由法院判決。

(二)律師應告知委托人夫妻就共同債務清償達成的協議,若未經債權人同意或確認的,僅對夫妻雙方具有約束力。

(三)律師應告知委托人若就債務屬于夫妻共同債務還是個人債務,雙方存有爭議的,因涉及債權人利益,法院通常在離婚案件中不予處理。

(四)律師應告知委托人除購買房屋時而產生的購房貸款即按揭貸款外,其他類型的債務,通常無法在離婚案件中一并予以處理。標準化的金融借款合同債務,且明顯用于夫妻共同生活、共同生產經營或者基于夫妻雙方共同意思表示舉債的,可爭取在離婚案件中一并處理。

第一百零三條 涉及案外人的財產爭議可能無法在離婚糾紛訴訟中處理,律師應依法合理判斷委托人或對方當事人提出分割的財產是否涉及案外人權益,并從委托人合法利益最大化原則出發爭取在本案中一并處理或者另案處理。

第一百零四條 律師應告知委托人當事人雙方達成的以協議離婚或者到人民法院調解離婚為條件的財產以及債務處理協議,如果雙方離婚未成,一方在離婚訴訟中反悔的,則該協議不生效。

第一百零五條 法院要求委托人以《夫妻共同財產申報令》等方式申報夫妻共同財產的,律師應指導并告知當事人如實申報,并提示委托人不如實申報的法律后果。

第一百零六條 案件審理中,若法院要求當事人雙方各自主動向法院提交房產/銀行賬戶明細/股票、基金、國債等有價證券交易及名下持有清單/車輛信息等夫妻共同財產的相關證據的,則律師需告知委托人如實提供以及不如實提供的法律風險。

第二節  常見財產分割

第一百零七條 關于房產

(一)國有土地上的產權房需提交的相關材料

1、產權證明:不動產登記簿信息(產調信息)。

2、取得不動產的交易文件:買賣合同/銷售合同/預售合同等購買合同、贈與合同/協議、公有住房出售合同、拆遷安置協議/征收補償協議等。

3、購房款及稅費支付憑證。

特別說明:

a. 若上述款項均為夫妻共同財產,則可不提供,但法院要求提供的除外;

b. 若該房屋系當事人個人所有的其他房屋置換所得,則需提供房屋置換的相關證據包括但不限于證明已出售房屋系個人所有的證據、出售房屋所得售房款用于購買該房屋的相關銀行流水等證據;

c. 若上述款項的全部或部分來源于當事人的其他個人財產,則需提供個人財產的相關證據及該個人財產用于購買該房屋的相關資金流水憑證等證據;

d. 若上述款項的全部或部分來源于父母或其他親屬提供的資金,則需提供相應資金流水憑證。

4、與購房貸款有關的資料:(1)抵押貸款合同;(2)截止庭審/起訴時的貸款余額;(3)還貸賬戶明細及貸款還款明細;(4)公積金繳納和支出明細。

特別說明:

a. 如歸還貸款的款項均源于夫妻共同財產,并無個人財產用于還貸,也無個人的特別貢獻的,則上述(3)可不提供;

b. 如當事人名下的公積金未參與沖還貸,或雖參與了沖還貸但用于還貸的公積金均系婚后取得,則上述(4)可不提供;

c. 若婚后使用了父母或其他親屬提供的資金用于還貸的,則還需提供相關資金流水等證據。

5、與房屋相關的其他資料。

(二)公房或其他福利性質房屋需提交的相關材料

1、租賃憑證或其他權利憑證。

2、取得公房或其他福利性質房屋的相關文件:公房調配單、配售單、調換協議等相關資料。

(三)農村宅基地上的房屋需提交的相關材料

1、房屋權屬憑證以及宅基地使用權憑證。

2、房屋建造出資的證據及相關審批建造的文件。

(四)經濟適用房需提交的相關材料

1、產權證明:不動產登記簿信息(關注登記的產權人及同住人)。

2、取得不動產的文件:經適房的申請材料、購房合同等。

3、購房款支付憑證。

4、特別說明:

(1)經濟適用房是社會保障性住房,房屋價值包含了購房價格及申請人因符合相關政策所享有的權益。因此,若該房屋是當事人一方婚前已取得購房資格、婚后購買的,需提供購房資格取得的相關材料。

(2)若經濟適用房滿5年已回購產權的,需提供回購的相關材料包括但不限于回購合同、購買政府產權份額申請表、繳款書回執、繳款結清單等。

(五)特別說明

1、當事人雙方可協商確定房屋的價值,若雙方無法協商或協商不一致的,則可向法院申請指定評估機構評估。律師需庭前提醒委托人及時了解房屋的價值。

2、當事人雙方均主張房屋所有權并且同意競價取得的,則可以采取競價方式確定房屋價值及歸屬。

3、當事人雙方均不主張房屋所有權的,法院可根據當事人的申請拍賣、變賣房屋,就所得價款進行分割。

4、婚前購買的房屋存在以下情形的,離婚時一般仍被認定為雙方的共同財產,但雙方另有約定的或有證據證明出資款系出資人對對方無目的贈與或未附條件的贈與的除外:(1)以共有為目的的雙方共同出資購房,但該房屋產權登記在一方名下;(2)一方全額出資購買的房產,但產權登記在對方名下;(3)一方以共有為目的的部分出資購買的房產,但產權登記在對方名下的。

5、婚姻關系存續期間,父母為子女提供購房資金或還貸資金的,若父母提供資金系借貸的,則分割該房屋時,一般不再考慮父母提供的該部分資金的貢獻。律師需特別提醒當事人,若無夫妻雙方簽署的書面借據或其他可以證明夫妻共同向父母借貸的證據,則父母主張借貸的訴訟風險較高。

6、婚姻關系存續期間,當事人雙方購置房屋時存在一方或雙方父母出資的,則律師需將《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋(二)》第8條的規定詳細告知委托人,并協助委托人積極提供相應證據。

7、當事人雙方對尚未取得所有權或者尚未取得完全所有權的房屋有爭議且協商不成的,法院一般不判決房屋所有權的歸屬,但若房屋已辦妥預告登記且符合辦理不動產產權證條件的,法院也可在離婚案件中予以處理。

8、若房屋尚有未結清的商業或公積金貸款且雙方均主張取得房屋產權的,則同等條件下基于保護債權人的利益,一般法院優先考慮將房屋產權判歸主貸人一方,由其向非主貸人一方支付相應折價款,但若非主貸人一方符合貸款銀行所要求的借款人條件且貸款銀行同意變更主貸人的除外。

9、委托人欲放棄房屋產權而要求取得折價款,且對方也同意該分割方案的,除對方在訴訟中及時將相應折價款匯入法院作為代管款外,律師需為委托人充分提示通過法院強制執行程序可能無法執行到位的相關風險,同時律師還可根據案件情況向委托人提供專業的建議與方案。

10、若公有住房系通過國家福利政策取得且還有依法對該房屋享有權利的同住人,則分割時還需考慮同住人的相關利益,故一般不宜在離婚案件中直接處理。

11、公房或其他福利性質房屋的分割與一般產權房屋分割不同,律師需及時了解相應政策。

12、對于登記在夫妻一方名下的不動產,不能僅以產權取得時間在婚前還是婚內作為判定是否為夫妻共同財產的唯一標準。

13、夫妻一方婚前簽訂不動產買賣合同,以個人財產支付首付款,婚后用夫妻共同財產還貸的,離婚時另一方有權主張雙方婚后共同還貸支付的款項及其相對應財產增值部分的補償,但目前司法實踐中尚未有統一的標準計算公式。主張分得補償的一方是否參與還貸,一般并不影響其主張分割的權利,但若婚后還貸的部分款項或全部款項系房屋產權人的父母或親屬幫助產權人歸還的,則該部分款項是否可以認定為“夫妻共同財產還貸”實踐中存有爭議。

14、宅基地房屋的分割需注意區分夫妻共同財產與家庭財產。

第一百零八條 關于存款

(一)原則上,夫妻各自名下的銀行賬戶內的余額屬于離婚時財產分割的范疇。

(二)婚姻關系存續期間未經配偶同意且超出日常生活需要的不合理支出,在一方當事人提出分割主張時也屬于離婚時財產分割的范疇;判斷是否屬于合理支出時,法院一般會根據案件的實際情況尤其是雙方的經濟狀況和工作情況作為判斷標準,而無具體的金額標準。

(三)若一方主張其名下的銀行賬戶余額或銀行賬戶內支出的款項不屬于夫妻共同財產且提供了相應證據的或銀行賬戶流水記載的往來款項明顯不屬于夫妻共同財產的,則法院將依法審查該款項的性質,若查明可能涉及案外人利益的,則法院一般不予處理。

(四)若一方有證據證明其名下的銀行賬戶系用于代收代付案外人款項的,則另一方主張分割該銀行賬號內的余額或支出款項的,一般法院不予支持或不予處理。

(五)律師需就庭審中主張分割的對方名下的銀行賬號內支出的不合理款項進行梳理,并制作表格,表格中一般需包括每一筆不合理支出款項的金額、時間以及交易對手/備注等信息以及就該賬戶內款項要求分割的意見,然后將該表格及時提交給法庭。

第一百零九條 關于股票、基金、國債等有價證券

(一)對于夫妻各自名下的證券賬戶,可作為夫妻共同財產分割的是該賬戶的證券市值和資金余額之和,時間節點可由雙方協商確定,若雙方無法協商或協商不成的,由法院依法確定。律師可申請調查令向中國證券登記結算有限責任公司上海分公司或者深圳分公司調查對方當事人的股票交易明細,以及開戶證券公司,然后再次申請調查令向其開戶證券公司查詢資金賬戶明細,以及第三方存管銀行信息。對于已拋售的股票對價款的分割可參照上述“關于存款”的內容。

(二)基金、國債等有價證券,律師可申請調查令向相應的開戶機構調查對方當事人持有的基金、國債等有價證券的情況,包括但不限于份額、數量、交易明細、目前市值等信息。

第一百一十條 關于車輛

對于夫妻各自名下的機動車,如屬于夫妻共同財產,分割方案需考慮該車輛目前市場價值、牌照額度價值、當事人雙方是否有駕駛證、實際使用人等因素,最終由一方取得機動車,另一方取得相應的折價款。律師可持律師事務所蓋章的查詢函等相關手續向機動車管理部門(如上海市公安局交警總隊機動車管理所)調取對方名下的滬牌機動車的登記信息。

第一百一十一條 關于保險

(一)對于夫妻各自名下以夫妻共同財產投保仍處于保險有效期內的人身保險合同,如退保,可對保險人退還的保單現金價值予以分割;如繼續履行保險合同,可由獲得保險合同利益一方向另一方支付相應補償款。

(二)對于夫妻一方以夫妻共同財產為子女購買的保險,一般視為雙方對子女的贈與,不作為夫妻共同財產分割;但若未經對方同意,且繳費金額、購買時間不具有合理性的,可能構成轉移、揮霍夫妻共同財產并導致相應法律后果。

(三)委托人提供了對方購買保險的線索后,律師可向法院申請調查令向相應保險公司調取保險合同、已交保險費、保單現金價值等材料或信息。

第一百一十二條 關于住房公積金(含補充公積金)

任何一方在婚姻關系存續期間取得的住房公積金及補充公積金均屬夫妻共同財產,律師可申請調查令向公積金管理單位(如上海市公積金管理中心在各區的各受理處)調取對方名下的公積金繳納及支取明細。

第一百一十三條 關于養老金(含補充養老金)

任何一方在婚姻關系存續期間取得的個人養老金賬戶項下的基本養老保險費及補充養老保險費均屬夫妻共同財產。律師可申請法院依職權向社保管理單位(如上海市社會保險事業管理中心在各區的受理處)調取相關信息。

第一百一十四條 關于有限公司股權

(一)如有限責任公司系婚后成立,且登記股東僅為夫妻雙方(除雙方另有約定外,各自名下登記的股權比例不視為夫妻雙方的財產約定)或公司股權全部登記在夫妻一方名下,離婚時法院可一并處理,具體處理模式如下:

1、若雙方就該公司股權分割無法協商或協商不成的且均主張取得全部股權的,則法院可判決雙方各自享有的股權比例,也可以判決一方取得全部股權并支付對方折價款。

2、若一方主張取得公司全部股權,另一方主張取得折價款的,則雙方可協商確定公司的價值,若無法協商或協商不成,則可向法院申請委托專業的評估審計機構,由該第三方確定公司的價值。

3、若雙方均不要求取得該公司股權的,則法院可先判決雙方各自享有的股權比例,然后由雙方依法清算該公司或各自依法轉讓自己的股權。

(二)一方婚前取得的公司股權在婚后產生的增值,原則上屬于夫妻共同財產,另一方有權主張分割,但若該股權增值并非公司的經營行為所致而系該公司所持資產的自然增值,則該方所持股權增值可能會被視為自然增值,另一方主張分割的請求,一般難以得到法院支持。

(三)若一方持股的公司登記股東除夫妻一方或雙方外,還有案外人的,雖然《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋(一)》第七十三條規定了相應分割原則,但除非夫妻雙方可就該股權的分割協商一致且股權仍歸登記股東一方,否則離婚案件中一般不予處理該股權。

第一百一十五條 關于合伙企業中的財產份額

(一)如有合伙企業系婚后成立,且登記合伙人僅為夫妻雙方(一般情況下,除雙方另有約定外,各自名下登記的合伙企業中的財產份額不視為夫妻雙方的財產約定),離婚時法院可一并處理,具體處理模式如下:

1、若雙方就合伙企業中的財產份額分割無法協商或協商不成的且均主張取得全部合伙企業中的財產份額的,則法院可判決雙方各自享有的合伙企業中的財產份額,也可以判決一方取得合伙企業中的全部財產份額并支付對方折價款。

2、若一方主張取得合伙企業中的全部財產份額,另一方主張取得折價款的,則雙方可協商確定合伙企業中的財產份額的價值,若無法協商或協商不成,則可向法院申請委托專業的評估審計機構,由該第三方確定合伙企業中的財產份額的價值。

3、若雙方均不要求取得該合伙企業中的財產份額的,則法院可先判決雙方各自享有的合伙企業中的財產份額,然后由雙方依法清算該合伙企業或各自依法轉讓所持合伙企業中的財產份額。

(二)一方婚前取得的合伙企業中的財產份額在婚后產生的增值,原則上屬于夫妻共同財產,另一方有權主張分割,但若該合伙企業中的財產份額的增值并非企業的經營行為所致而系該企業所持資產的自然增值,則該方所持合伙企業中的財產份額的增值可能會被視為自然增值,另一方主張分割的請求,一般難以得到法院支持。

(三)若合伙企業登記的合伙人除夫妻一方或雙方外,還有案外人的,雖然《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋(一)》第七十四條規定了相應分割原則,但除非夫妻雙方可就該合伙企業中的財產份額的分割協商一致且合伙企業中的財產份額仍歸登記一方,否則離婚案件中一般不予處理該合伙企業中的財產份額。

第一百一十六條 關于個人獨資企業:根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋(一)》第七十五條之規定處理。

第五章 其他權利主張

第一百一十七條 如委托人離婚時存在年老、殘疾、重病等生活困難情形,對方有負擔能力的,律師須向委托人提示其有權向對方提出給予適當幫助的訴訟請求。

第一百一十八條 如委托人因撫育子女、照料老年人、協助另一方工作等負擔較多義務的,律師須向委托人提示其有權向對方提出具體明確的家務貢獻補償的訴訟請求。

第一百一十九條 如對方當事人存在《民法典》第一千零九十一條規定的重大過錯情形的,律師須向當事人提示其有權向對方提出損害賠償的訴訟請求。

第一百二十條 若委托人符合向對方主張返還全部或部分彩禮的法定情形,律師可向當事人提示其有權相對方提出有關彩禮全部或部分返還的訴訟請求。

 

附則

第一百二十一條 本指引成稿于2025年6月30日。本指引內容僅依據該期限前國家有關法律、法規、部門規章、規范性文件以及有關司法解釋等為依據。

第一百二十二條 本指引由上海市律師協會婚姻家事專業委員會起草并負責修訂,本指引并非強制性或規范性規定,僅供律師代理離婚訴訟案件時借鑒與參考。

第一百二十三條 離婚訴訟案件所涉夫妻共同財產的種類繁多,不同法院操作口徑也有差別,本操作指引系根據法院的通常做法而制定,律師參考本操作指引辦案時需特別注意不同法院的不同操作口徑,避免機械地照搬硬套。


編寫組長:

吳衛義  上海海若律師事務所


執行組長:

付忠文  北京市隆安律師事務所上海分所


小組成員(按姓氏筆畫為序):

方  潔  上海瀛東律師事務所

公維亮  北京天馳君泰律師事務所上海分所

張  寅  北京大成(上海)律師事務所

高  興  上海邦信陽律師事務所


統稿人:

肖丹婷  北京市隆安律師事務所上海分所