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引言：現(xiàn)代企業(yè)制度的核心特征之一是所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離，具體指公司所有權(quán)歸屬股東，股東通過(guò)股東會(huì)行使重大決策權(quán)（如選任董事，決定公司增資、減資、合并、分立等）；公司經(jīng)營(yíng)權(quán)歸屬董事會(huì)及管理層，由其負(fù)責(zé)日常運(yùn)營(yíng)和戰(zhàn)略執(zhí)行。一方面，這種分離安排有利于提高公司經(jīng)營(yíng)與管理的專(zhuān)業(yè)化程度，確保決策連貫性，進(jìn)而降低風(fēng)險(xiǎn)，是現(xiàn)代公司治理的基石。但另一方面，董事和管理層的權(quán)利行使也導(dǎo)致了諸如利益沖突、信息不對(duì)稱(chēng)、決策效率下降等問(wèn)題，給公司治理帶來(lái)挑戰(zhàn)。因此，對(duì)董事行使權(quán)利確立合理邊界是防范代理風(fēng)險(xiǎn)、保護(hù)股東利益的重要手段與途徑。放眼全球，在商業(yè)環(huán)境日益復(fù)雜、政府監(jiān)管要求日趨嚴(yán)格的今天，唯有董事“權(quán)責(zé)對(duì)等”，方可推動(dòng)企業(yè)可持續(xù)發(fā)展。
在跨境投資背景下，在境外香港子公司任職董事職位，有哪些董事義務(wù)和責(zé)任需要注意？在這一問(wèn)題上，內(nèi)地公司法與香港公司法分別是如何規(guī)定的，有哪些相同和不同之處？本文將通過(guò)比較法視角對(duì)內(nèi)地和香港董事義務(wù)和責(zé)任的內(nèi)容展開(kāi)分析與討論，以期為企業(yè)跨境投資背景下的董事境外履職提供可行建議。
目 錄
一、內(nèi)地法vs香港法：董事義務(wù)和責(zé)任框架
二、內(nèi)地法與香港法之比較：忠實(shí)義務(wù)vs信義義務(wù)
三、內(nèi)地法與香港法之比較：勤勉義務(wù)vs注意義務(wù)
四、結(jié)語(yǔ)
一、內(nèi)地法vs香港法：董事義務(wù)和責(zé)任框架
(一)內(nèi)地法下的董事義務(wù)和責(zé)任框架
在內(nèi)地公司法發(fā)展歷程中，就董事具體應(yīng)承擔(dān)哪些義務(wù)這一問(wèn)題的明文規(guī)定最早可追溯至《公司法（1993）》第59條，“董事…應(yīng)當(dāng)遵守公司章程，忠實(shí)履行職務(wù)，維護(hù)公司利益，不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利。董事…不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財(cái)產(chǎn)”。此后，《公司法（2005修訂）》第148條第1款第一次明確提出董事的忠實(shí)與勤勉義務(wù)，“董事…應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)”。
期間幾經(jīng)修訂，現(xiàn)行《公司法（2023修訂）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)為“新《公司法》”）第180條不僅明確規(guī)定了董事的忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，同時(shí)在新《公司法》第181-184條中明確了違反忠實(shí)義務(wù)的情形，并在其他章節(jié)中零散規(guī)定了違反勤勉義務(wù)的情形。我們將新《公司法》中規(guī)定的董事義務(wù)以及相應(yīng)責(zé)任總結(jié)如下表[注1]：
(二)香港法項(xiàng)下的董事義務(wù)和責(zé)任框架
香港董事的義務(wù)分散規(guī)定于衡平法、成文法及普通法（判例法）。衡平法是董事信義義務(wù)（Fiduciary Duty）的來(lái)源，信義義務(wù)的主要內(nèi)容是忠實(shí)義務(wù)（Duty of Loyalty）[注3]；成文法主要指《公司條例》，其中規(guī)定了董事的注意義務(wù)（Duty of Care）以及其他法定義務(wù)；判例法下的董事義務(wù)同樣是董事的注意義務(wù)。注意義務(wù)起源于普通法，《公司條例》只是對(duì)普通法中的注意義務(wù)進(jìn)行了總結(jié)，因此，普通法對(duì)于注意義務(wù)的理解和解釋具有重要參考價(jià)值。
在香港公司法語(yǔ)境下，董事的義務(wù)和責(zé)任框架總結(jié)如下：
二、內(nèi)地法與香港法之比較：忠實(shí)義務(wù)vs信義義務(wù)
(一)內(nèi)地法項(xiàng)下的忠實(shí)義務(wù)
要確定董事對(duì)公司及股東的義務(wù)，必須先從根源上確定董事與公司（及股東）間法律關(guān)系的性質(zhì)。在我國(guó)，這一問(wèn)題一直存在學(xué)術(shù)爭(zhēng)議，直到最高人民法院在孫某祥與吉林某公司勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛案中確立了裁判規(guī)則，即“從公司法的角度看，公司依據(jù)章程規(guī)定及股東會(huì)決議聘任董事行使法定職權(quán)，董事同意任職并依法開(kāi)展委托事項(xiàng)，公司與董事之間即形成委任關(guān)系，從雙方法律行為的角度看實(shí)為委托合同關(guān)系”[注4]，才從司法實(shí)踐角度確認(rèn)董事與公司及股東間法律關(guān)系性質(zhì)的認(rèn)定可以理解為委托代理。而新《公司法》中對(duì)董事義務(wù)和責(zé)任的相關(guān)規(guī)定也呼應(yīng)了《民法典》中對(duì)于委托方與受托方權(quán)利義務(wù)關(guān)系處理的原則。
根據(jù)新《公司法》第180條第1款對(duì)忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定，忠實(shí)義務(wù)的核心在于防范利益沖突，不得利用職權(quán)謀取不正當(dāng)利益。在這一基本原則下，第181至184條又進(jìn)一步列舉了違反忠實(shí)義務(wù)的具體類(lèi)型。其中，第181條所列舉的五項(xiàng)行為在任何情況下都構(gòu)成對(duì)忠實(shí)義務(wù)的違反；第182至184條列舉的自我交易與關(guān)聯(lián)交易、謀取公司商業(yè)機(jī)會(huì)、從事競(jìng)爭(zhēng)性業(yè)務(wù)三項(xiàng)行為原則上也構(gòu)成對(duì)忠實(shí)義務(wù)的違反，但如向董事會(huì)/股東會(huì)報(bào)告并依據(jù)公司章程取得董事會(huì)/股東會(huì)決議通過(guò)（或其他法律規(guī)定的例外情形），則可以被豁免。
對(duì)于董事違反忠實(shí)義務(wù)的法律責(zé)任，從承擔(dān)責(zé)任的對(duì)象來(lái)看，主要為公司、股東和第三人。其中的區(qū)別在于，當(dāng)董事給公司、股東造成損失（或嚴(yán)重?fù)p失）時(shí)，董事（或負(fù)有責(zé)任的董事）直接對(duì)公司、股東承擔(dān)賠償責(zé)任；當(dāng)董事給第三人造成損失時(shí)，先由公司對(duì)外承擔(dān)責(zé)任，只有在董事具備故意或重大過(guò)失時(shí)才會(huì)突破公司人格，由董事直接向第三人承擔(dān)責(zé)任。
從承擔(dān)責(zé)任的方式來(lái)看，主要為損失賠償和利益歸入。其中，損失賠償是最主要、最常見(jiàn)的責(zé)任承擔(dān)方式，即根據(jù)侵權(quán)法的賠償體系，至少要求董事具備違反相應(yīng)職責(zé)和義務(wù)的行為、給公司或他人造成損失（或嚴(yán)重?fù)p失）、行為與損失之間具備因果關(guān)系三個(gè)要件。通過(guò)行使法定的侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)，向董事尋求救濟(jì)以彌補(bǔ)所遭受的損害。而利益歸入制度是舶來(lái)品，其濫觴于英國(guó)衡平法中受托人違反信義義務(wù)之后的救濟(jì)方式，旨在將董事財(cái)產(chǎn)恢復(fù)至未違反信義義務(wù)的情形。在我國(guó)新《公司法》下，指董事在違反特定義務(wù)時(shí)，公司有權(quán)要求將董事所獲利益轉(zhuǎn)移歸入公司。目前，主流觀點(diǎn)認(rèn)為，就公司而言，兩種救濟(jì)方式可以同時(shí)主張。[注5]二者的區(qū)別主要在于：
(二)香港法項(xiàng)下的信義義務(wù)
在英美法下，凡論及董事與公司及股東的法律關(guān)系，必然離不開(kāi)“信義”這一關(guān)鍵詞。“信義”起源于英美法系中的衡平法，指的是在信托（Trust）關(guān)系中，受托人在行使對(duì)他人財(cái)產(chǎn)的控制權(quán)時(shí)應(yīng)當(dāng)以受益人而非自己的利益為先。隨這一概念發(fā)展到公司法領(lǐng)域，董事與公司間的法律關(guān)系通常被認(rèn)定為是信義關(guān)系（Fiduciary Relationship），即董事是公司財(cái)產(chǎn)的受信人（Fiduciary），公司股東既是公司財(cái)產(chǎn)的委托人又是公司財(cái)產(chǎn)的受益人（Beneficiary）。[注7]
但當(dāng)董事基于公司及股東給予的信賴(lài)和倚托而享有經(jīng)營(yíng)公司業(yè)務(wù)與管理公司事務(wù)之權(quán)力時(shí)，公司及股東的財(cái)產(chǎn)、利益和機(jī)會(huì)就很容易因董事濫用權(quán)利和優(yōu)勢(shì)地位而遭受損害。因此，受益人與受信人的地位并不對(duì)等。為規(guī)制董事的機(jī)會(huì)主義行為，董事應(yīng)在履職過(guò)程中以公司利益為先，不得利用優(yōu)勢(shì)地位謀取私利，即董事的信義義務(wù)（Fiduciary Duty）。在英美法體系中，違反信義義務(wù)更多指的是以不忠誠(chéng)的方式行使合法的自由裁量權(quán)，這與違反信任從事未經(jīng)授權(quán)的行為在邏輯上存在不同。
作為普通法法系的重要成員，香港的公司治理體系深受英國(guó)法律影響，董事的職責(zé)與義務(wù)亦體現(xiàn)出英美法混合的特色。具體而言，香港法項(xiàng)下的信義義務(wù)內(nèi)容主要包括如下三個(gè)層次：
為公司最大利益而善意行事
? 包括但不限于不得施加不當(dāng)影響、不得濫用以受托人身份持有之財(cái)產(chǎn)、不得濫用基于保密關(guān)系獲取之信息、不得購(gòu)買(mǎi)因保密身份而經(jīng)手之財(cái)產(chǎn)、不得實(shí)施職責(zé)與利益相沖突之行為、不得對(duì)雇主業(yè)務(wù)造成實(shí)際損害以及不得實(shí)施職責(zé)相互沖突之行為等。
? 判斷是否“善意”的標(biāo)準(zhǔn)在于：相關(guān)行為是否與公司業(yè)務(wù)合理相關(guān)且處于公司業(yè)務(wù)運(yùn)營(yíng)的合理范圍內(nèi)。[注8]而這一判斷應(yīng)以董事（而非法院）的主觀判斷為準(zhǔn)。[注9]
? 判斷是否“為公司最大利益”通常也采用主觀標(biāo)準(zhǔn)，即若公司董事基于善意確信其決策符合公司最佳利益，則該決策的效力不受董事忽視相關(guān)事實(shí)或公司高管或成員虛假陳述影響。[注10]
? 當(dāng)某人同時(shí)擔(dān)任兩家公司董事并面臨利益沖突時(shí)，該董事必須披露利益沖突。根據(jù)具體情況，董事可能還需采取積極措施防止或減輕對(duì)第一家公司的損害以履行其對(duì)該公司所負(fù)義務(wù)。[注11]此外，董事為其中一家公司利益采取的積極行動(dòng)，可能導(dǎo)致其違反對(duì)另一家公司所負(fù)義務(wù)（包括但不限于保密義務(wù)）。如利益沖突不可調(diào)和，董事應(yīng)采取辭任的適當(dāng)措施。
不得為不適當(dāng)之目的行使職權(quán)
? 判斷原則為：①董事信義權(quán)力與職責(zé)僅得為其被授予之目的而行使，不得用于任何附帶或不正當(dāng)目的；②必須證明董事的初衷存在不當(dāng)之處，或者與他們作為公司董事的職責(zé)無(wú)關(guān)；③即使董事行為出于誠(chéng)實(shí)或利他動(dòng)機(jī)，若該行為系為不正當(dāng)或附帶目的而實(shí)施，仍可被認(rèn)定為不當(dāng)行為；④法院必須判定，若非出于該不正當(dāng)或附帶目的，董事是否仍會(huì)實(shí)施該受質(zhì)疑的行為。[注12]
? 如果第三方在知曉公司財(cái)產(chǎn)將被用于不當(dāng)目的的情況下仍接收這些財(cái)產(chǎn)，那么該第三方需向公司作出解釋?zhuān)缤涫鞘芡腥艘话恪?/span>[注13]
不得使自身利益與公司利益相沖突
①不沖突原則——受托人不能讓自己處于自身利益與職責(zé)有可能發(fā)生沖突的情形中[注14]
? 判斷董事利益與公司利益是否沖突通常采用客觀標(biāo)準(zhǔn)，即一個(gè)理性人綜合考量全部相關(guān)事實(shí)與情勢(shì)后，如認(rèn)為存在真實(shí)且可察覺(jué)的沖突可能性，即構(gòu)成違反，不考慮意圖或動(dòng)機(jī)。[注15]即便不存在欺詐意圖、不誠(chéng)實(shí)行為、惡意或顯失公平情形，且相關(guān)行為具有合理性，也不影響認(rèn)定。[注16]
②不獲利原則——董事不得利用職務(wù)謀取私利
? 為降低董事可能謀取秘密利潤(rùn)的風(fēng)險(xiǎn)，《公司條例》s.536規(guī)定了董事的披露義務(wù)。[注17]私人股份有限公司的公司章程細(xì)則范本s.16也規(guī)定，董事在涉及其自身利益的交易、安排或合同時(shí)，不得參與投票或計(jì)入出席人數(shù)。
在香港法下，如董事違反信義義務(wù)，從承擔(dān)責(zé)任的對(duì)象來(lái)看，因董事不對(duì)股東承擔(dān)信義義務(wù)[注18]，因此，董事僅需對(duì)作為一個(gè)整體法人的公司承擔(dān)相關(guān)責(zé)任。從承擔(dān)責(zé)任的方式來(lái)看，主要為衡平法項(xiàng)下的視同擬制信托（Constructive Trust）及賠償責(zé)任（Equitable Compensation）[注19]。賠償責(zé)任為常見(jiàn)的救濟(jì)手段，此處不做過(guò)多解釋。擬制信托的概念源于信托法，是指法律擬制董事與公司之間存在信托關(guān)系，董事是公司財(cái)產(chǎn)的受托人，即便公司財(cái)產(chǎn)為董事所實(shí)際控制，權(quán)利人仍為公司，公司有權(quán)向董事追回被非法占有或處分的財(cái)產(chǎn)，且該等追回權(quán)優(yōu)先于董事的其他債權(quán)人。因此，除非經(jīng)章程、股東大會(huì)或法院同意或批準(zhǔn)[注20]，董事應(yīng)向公司返還所得利益（Account for Profits)[注21]。
除經(jīng)章程、股東大會(huì)或法院同意或批準(zhǔn)這一抗辯理由外，《公司條例》s.902-904條也規(guī)定，董事在須因或可能須因不當(dāng)行為而承擔(dān)責(zé)任時(shí)，可主張?jiān)\(chéng)實(shí)而合理地行事（Has acted honestly and reasonably）而被全部或部分給予寬免，但董事不得以訴訟時(shí)效為由對(duì)被指控違反信義義務(wù)提出抗辯[注22]。
(三)內(nèi)地法與香港法之比較：忠實(shí)義務(wù)vs信義義務(wù)
經(jīng)過(guò)上述整體介紹，不難發(fā)現(xiàn)，新《公司法》與香港法在董事義務(wù)規(guī)制方面存在諸多相似之處。為進(jìn)一步對(duì)比，我們以新《公司法》列舉的忠實(shí)義務(wù)類(lèi)型為依據(jù)，與香港董事的信義義務(wù)的相應(yīng)內(nèi)容逐一對(duì)應(yīng)總結(jié)如下表所示：
從責(zé)任承擔(dān)角度，內(nèi)地董事和香港董事違反信義義務(wù)的責(zé)任承擔(dān)方式也基本一致，但因香港法下，董事僅對(duì)公司承擔(dān)信義義務(wù)，因此存在如下表所示的細(xì)微區(qū)別：
經(jīng)上述對(duì)比，我們發(fā)現(xiàn)，內(nèi)地與香港公司法在董事忠實(shí)義務(wù)的內(nèi)容界定上基本保持一致。但嚴(yán)格來(lái)講，由于我國(guó)主要通過(guò)成文法對(duì)忠實(shí)義務(wù)進(jìn)行列舉，香港主要通過(guò)判例對(duì)忠實(shí)義務(wù)進(jìn)行解釋?zhuān)曳钚?/span>“董事中心主義”，董事職權(quán)范圍廣泛，相應(yīng)地，香港法下董事信義義務(wù)外延比內(nèi)地法下董事忠實(shí)義務(wù)外延大。此外，由于是否存在利益沖突采客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)，且不可以訴訟時(shí)效進(jìn)行抗辯，香港法下董事的違信責(zé)任也比內(nèi)地董事責(zé)任更為嚴(yán)厲。
因此，如擔(dān)任香港公司董事，無(wú)論是執(zhí)行董事或非執(zhí)行董事，均需格外注意履職過(guò)程中與公司產(chǎn)生利益沖突的情況，堅(jiān)定地杜絕利益誘惑，及時(shí)履行披露義務(wù)。
三、內(nèi)地法與香港法之比較：勤勉義務(wù)vs注意義務(wù)
(一)內(nèi)地董事的勤勉義務(wù)[注23]
如上文提及，我國(guó)2005年修訂的《公司法》第148條第1款規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。”這一條款確立了董事勤勉義務(wù)的法律地位，但并未具體列舉勤勉義務(wù)的具體情形。2023年修訂的《公司法》首次明確了勤勉義務(wù)的內(nèi)涵，界定為“應(yīng)當(dāng)為公司的最大利益盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意”。根據(jù)《公司法》第180條第2款的規(guī)定，勤勉義務(wù)的具體內(nèi)涵可分為兩個(gè)層面：一是為公司的最大利益；二是盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意。[注24]就勤勉義務(wù)的外延而言，根據(jù)《上市公司治理準(zhǔn)則》第21條[注25]和第23條[注26]、《上市公司章程指引》第98條[注27]，董事的勤勉義務(wù)應(yīng)包括以下方面：（1）應(yīng)謹(jǐn)慎、認(rèn)真、勤勉地行使公司賦予的權(quán)利，保證公司經(jīng)營(yíng)符合國(guó)家法律法規(guī)和有關(guān)規(guī)定；（2）公平對(duì)待所有股東；（3）及時(shí)了解公司業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)管理狀況；（4）對(duì)決議事項(xiàng)應(yīng)進(jìn)行合理的和必要的調(diào)查；（5）在公司章程和股東會(huì)授予權(quán)限范圍內(nèi)履職；（6）法律、行政法規(guī)、公司章程規(guī)定的其他應(yīng)盡的注意義務(wù)。
從勤勉義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)上來(lái)看，新《公司法》要求內(nèi)地董事“盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意”，這是一種“理性管理者”標(biāo)準(zhǔn)，以通常的理性管理者為基礎(chǔ)，遵從了美國(guó)《示范公司法》第8.30節(jié)“一般理性人標(biāo)準(zhǔn)”，即管理層在處理公司事務(wù)時(shí)負(fù)有類(lèi)似的情形、處于類(lèi)似地位的具有一般性謹(jǐn)慎人在處理自己事務(wù)時(shí)的注意。
從中國(guó)法院關(guān)于董事勤勉義務(wù)的判決來(lái)看，董事違反義務(wù)的方式雖然多種多樣，但總結(jié)起來(lái)主要可以分為三種情形[注28]：一是不作為，即董事怠于履行職責(zé)；第二類(lèi)是董事濫用職權(quán)，即董事行使了某項(xiàng)法律和章程未賦予的職權(quán)；第三類(lèi)是董事不恰當(dāng)履職，即董事行使的是其合法享有的職權(quán)，但行使的方式不恰當(dāng)。
(二)香港董事的注意義務(wù)
香港董事的注意義務(wù)主要來(lái)源于判例法和成文法。
其中，成文法主要是指《公司條例》s.465。根據(jù)《公司條例》s.465第(1)款的規(guī)定，香港公司董事的注意義務(wù)是指香港公司董事須以合理水平的謹(jǐn)慎、技巧及努力（exercise reasonable care, skill and effort）行事。從注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)上來(lái)看，《公司條例》s.465條第(2)款[注29]主要借鑒了英國(guó)《2006年公司法》第174條的雙軌制標(biāo)準(zhǔn)，即“合理水平”的標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)兼具客觀性和主觀性的混合標(biāo)準(zhǔn)。客觀標(biāo)準(zhǔn)是指，合理預(yù)期任何人履行董事職責(zé)時(shí)具備的一般知識(shí)、技巧和經(jīng)驗(yàn)（《公司條例》s.465第(2)款(a)項(xiàng)）；主觀標(biāo)準(zhǔn)是指，該名實(shí)際履職董事具備的一般知識(shí)、技巧和經(jīng)驗(yàn)（《公司條例》s.465第(2)款(b)項(xiàng)）。“主觀+客觀”的混合標(biāo)準(zhǔn)，有助于防止董事以“經(jīng)驗(yàn)不足”作為免責(zé)理由，同時(shí)也保障經(jīng)驗(yàn)豐富的董事不能以“僅盡最低努力”為由規(guī)避責(zé)任。
如前所述，《公司條例》s.465規(guī)定的董事注意義務(wù)是對(duì)普通法及衡平法規(guī)則的總結(jié)，成文法的規(guī)定仍然需要通過(guò)判例解釋和發(fā)展。因此，在分析香港董事的注意義務(wù)時(shí)，也需要同步典型判例中賦予這一義務(wù)的具體含義：
綜合評(píng)估上述判例，香港董事注意義務(wù)的判例體現(xiàn)了以下幾點(diǎn)規(guī)律：（1）香港董事違反注意義務(wù)的情形與內(nèi)地董事違反注意義務(wù)的情形相似，主要包括：怠于履行義務(wù)（如Futures Ltd (in liq) v Arthur Lai Cheuk-Kwan）和履職行為不恰當(dāng)（如Dorchester Finance Co Ltd v Stebbing）等；（2）執(zhí)行公司事務(wù)的董事和非執(zhí)行事務(wù)的董事的注意義務(wù)要求不同，執(zhí)行公司事務(wù)的董事因?yàn)槌袚?dān)了更多公司管理職能，注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)更高。如在Daniels v Anderson案中，在同等情形下，因?yàn)槠湓谥獣詢(xún)?nèi)控存在問(wèn)題的情況下并未予以深究，法官認(rèn)定執(zhí)行事務(wù)的董事違反了注意義務(wù)，但非執(zhí)行事務(wù)的董事因?yàn)橐呀?jīng)設(shè)置了交易規(guī)則，被認(rèn)定為已履行注意義務(wù)。但需要注意的是，在財(cái)報(bào)和重大交易的審查方面，非執(zhí)行董事的義務(wù)并不會(huì)減少。如在ASIC v Heale案中，法官認(rèn)為注意義務(wù)的內(nèi)容包括所有董事（不論是執(zhí)行事務(wù)董事，還是非執(zhí)行事務(wù)董事）均應(yīng)理解財(cái)報(bào)的內(nèi)容，不能將法定責(zé)任交付給專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)就完全不管。
(三)內(nèi)地法與香港法之比較：勤勉義務(wù)vs注意義務(wù)
綜上所述，我們從法律來(lái)源、內(nèi)涵、標(biāo)準(zhǔn)等方面總結(jié)了內(nèi)地董事和香港董事在注意義務(wù)方面的區(qū)別，如下表所示：
由上表所見(jiàn)，內(nèi)地董事在《公司法》第180條第2款“勤勉義務(wù)”對(duì)應(yīng)于香港《公司條例》第465條項(xiàng)下約定的“注意義務(wù)”。與內(nèi)地董事采取“理性管理者”標(biāo)準(zhǔn)所不同的是，香港董事的注意義務(wù)采取了“主觀+客觀”的雙重標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)董事個(gè)人能力的不同設(shè)置了不同的義務(wù)程度，解決了客觀標(biāo)準(zhǔn)對(duì)董事中能力突出者不合理保護(hù)的問(wèn)題，使得責(zé)任與能力相匹配。但反過(guò)來(lái)看，具備某些特殊專(zhuān)業(yè)能力的人員（如法律專(zhuān)業(yè)人士、會(huì)計(jì)專(zhuān)業(yè)人士、財(cái)務(wù)金融專(zhuān)業(yè)人士等）在任職董事時(shí)，需要特別注意充分利用其專(zhuān)業(yè)技能履職、盡職努力。
對(duì)于同時(shí)任職內(nèi)地董事和香港董事的人士而言，由于他們往往是專(zhuān)業(yè)人士，需要特別注意：（1）香港董事既需要滿(mǎn)足客觀標(biāo)準(zhǔn)、亦需要滿(mǎn)足主觀標(biāo)準(zhǔn)，即要求他們以所屬職業(yè)一般水平的人員標(biāo)準(zhǔn)的對(duì)待董事任職；（2）作為香港公司的執(zhí)行事務(wù)董事時(shí)，需要更加提高履職的謹(jǐn)慎程度，而不能僅僅外部聘用之專(zhuān)業(yè)人士的判斷，作為非執(zhí)行事務(wù)之董事時(shí)，需要重點(diǎn)關(guān)注財(cái)務(wù)報(bào)表、重大交易等方面，并確保存在規(guī)制執(zhí)行董事履職的內(nèi)部程序規(guī)則（以便非執(zhí)行事務(wù)董事免責(zé)）。
四、結(jié)語(yǔ)
董事義務(wù)是公司治理的基石，更是受托責(zé)任的法律底線(xiàn)與道德核心。董事會(huì)的決策權(quán)絕非特權(quán)，而是背負(fù)著股東信任、員工生計(jì)與社會(huì)責(zé)任的沉重使命。無(wú)論是新《公司法》規(guī)定的忠實(shí)義務(wù)與勤勉義務(wù)，還是香港法下規(guī)定的信義義務(wù)與注意義務(wù)，都對(duì)董事提出要求，如達(dá)摩克利斯之劍高懸，時(shí)刻提醒董事為公司之最大利益善意行事，不得與公司利益沖突，以“理性人”標(biāo)準(zhǔn)勤勉、謹(jǐn)慎履職。
但香港法下的董事義務(wù)體系帶有鮮明的英美普通法特色，強(qiáng)調(diào)判例的具體化標(biāo)準(zhǔn)和嚴(yán)格的司法審查。而內(nèi)地的董事義務(wù)雖在法條內(nèi)容上與香港法類(lèi)似，但更依賴(lài)成文法，且受本土商業(yè)環(huán)境影響，靈活性和嚴(yán)厲性相對(duì)較低。因此，我們特別提示跨境企業(yè)或兩地兼任董事的人士，注意識(shí)別兩地董事制度在立法及司法實(shí)踐中的差異，以避免法律風(fēng)險(xiǎn)，保障穩(wěn)健履職。
注釋及參考文獻(xiàn)
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[1] 筆者注：表格中所引用之法律條文，如無(wú)明確指出，均指新《公司法》。
[2] 筆者注：就董事責(zé)任而言，一般性規(guī)定適用于董事違反新《公司法》項(xiàng)下規(guī)定的任何情形，而特殊性規(guī)定僅適用于董事違反對(duì)應(yīng)義務(wù)的情形。
[3] Bristol and West Building Society v Mothew [1996] 4 All ER 698
[4] 最高人民法院(2020)最高法民再50號(hào)孫起祥與吉林麥達(dá)斯輕合金有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛再審案判決書(shū)。
[5] 最高人民法院民事審判第二庭編著:《中華人民共和國(guó)公司法理解與適用（下）》，人民法院出版社2024年10月版，第833-834頁(yè)。
[6] 史尚寬先生在《債法各論》（中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年1月版）中提出：“歸入權(quán)的權(quán)利主體可以依據(jù)法律的規(guī)定直接作出權(quán)利歸屬的意思表示，裁判僅僅是對(duì)這一意思表示的訴訟表達(dá)和司法確認(rèn)而已”。參見(jiàn)史尚寬：《債法各論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年1月版，第442頁(yè)。
[7] Howard Smith Ltd v Ampol Petroleum Ltd [1974] AC 821
[8] Hutton v West Cork Railway Co (1883) L.R.23Ch D 654
[9] Re Smith and Fawcett, Limited [1942] Ch 304
[10] Darvall v North Sydney Brick& Tile Co Ltd (1989) 16 NSWLR 260
[11] Allen v Hyatt (1914) 30 TLR 444; Bamford v Bamford [1970] Ch 212
[12] Permanent Building Society v Wheeler (1994) 14 ACSR 109
[13] Belmont Finance Corporation v Williams Furniture Ltd (No 2) [1980] 1 All ER 393, 403
[14] Bray v Ford [1896] AC 44, 51; Hospital Products Ltd v United States Surgical Corp (1984) 156 CLR 41; Poon Ka Man Jason v Cheng Wai Tao (2016) 19 HKCFAR 144
[15] Boardman v Phipps [1967] 2 AC 46, 124
[16] Regal Hastings v Gulliver [1967] 2 AC 134
[17] 《公司條例》s.536規(guī)定：“如公司的董事以任何方式在與該公司訂立或建議與該公司訂立的交易、安排或合約中，有直接或間接的利害關(guān)系，而該項(xiàng)交易、安排或合約就該公司的業(yè)務(wù)而言屬重大的，則如該董事的利害關(guān)系是具相當(dāng)分量的，該董事須按照s.537、s.538及s.539，向其他董事申報(bào)其利害關(guān)系的性質(zhì)及范圍。”
[18] Percival v Wright [1902] 2 Ch 421
[19] China Everbright-Ihd Pacific Ltd v Ch'ng Poh [2003] 2 HKLRD 594 (CFA)
[20] Regal Hastings v Gulliver [1967] 2 AC 134; Bamford v Bamford [1970] Ch 212
[21] Chan v Zacharia (1984) 154 CLR 178; Attorney-General for Hong Kong v Warwick Reid [1994] 1 AC 324 (PC); Don King Productions Inc v Warren and others [2000] 1 BCLC 607
[22] Cap.347 Limitation Ordinance, s.20.
[23] 與香港董事相對(duì)應(yīng)之概念是內(nèi)地董事的勤勉義務(wù)。因?yàn)椤豆痉ā返?/span>180條中的表述是“勤勉義務(wù)”，所以在注意義務(wù)比較部分，內(nèi)地董事的注意義務(wù)會(huì)不時(shí)表述為勤勉義務(wù)，這是與香港董事的注意義務(wù)相對(duì)應(yīng)的概念。
[24] 劉斌主編：《新公司法注釋全書(shū)》，中國(guó)法制出版社2024年版，第646-647頁(yè)。
[25] 《上市公司治理準(zhǔn)則（2025修訂）》第二十一條：“董事應(yīng)當(dāng)遵守法律法規(guī)及公司章程有關(guān)規(guī)定，忠實(shí)、勤勉、謹(jǐn)慎履職，并履行其作出的承諾。董事對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)采取措施避免自身利益與公司利益沖突，不得利用職權(quán)牟取不正當(dāng)利益。董事對(duì)公司負(fù)有勤勉義務(wù)，執(zhí)行職務(wù)應(yīng)當(dāng)為公司的最大利益盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意。”
[26] 《上市公司治理準(zhǔn)則（2025修訂）》第二十三條：董事應(yīng)當(dāng)保證有足夠的時(shí)間和精力履行其應(yīng)盡的職責(zé)。董事應(yīng)當(dāng)出席董事會(huì)會(huì)議，對(duì)所議事項(xiàng)發(fā)表明確意見(jiàn)。董事本人確實(shí)不能出席的，可以書(shū)面委托其他董事按其意愿代為投票，委托人應(yīng)當(dāng)獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任。獨(dú)立董事不得委托非獨(dú)立董事代為投票
[27] 《上市公司章程指引》第一百零二條：“董事應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和本章程的規(guī)定，對(duì)公司負(fù)有勤勉義務(wù)，執(zhí)行職務(wù)應(yīng)當(dāng)為公司的最大利益盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意。董事對(duì)公司負(fù)有下列勤勉義務(wù)：（一）應(yīng)謹(jǐn)慎、認(rèn)真、勤勉地行使公司賦予的權(quán)利，以保證公司的商業(yè)行為符合國(guó)家法律、行政法規(guī)以及國(guó)家各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)政策的要求，商業(yè)活動(dòng)不超過(guò)營(yíng)業(yè)執(zhí)照規(guī)定的業(yè)務(wù)范圍；（二）應(yīng)公平對(duì)待所有股東；（三）及時(shí)了解公司業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)管理狀況；（四）應(yīng)當(dāng)對(duì)公司定期報(bào)告簽署書(shū)面確認(rèn)意見(jiàn),保證公司所披露的信息真實(shí)、準(zhǔn)確、完整；（五）應(yīng)當(dāng)如實(shí)向?qū)徲?jì)委員會(huì)提供有關(guān)情況和資料，不得妨礙審計(jì)委員會(huì)行使職權(quán)；（六）法律、行政法規(guī)、部門(mén)規(guī)章及本章程規(guī)定的其他勤勉義務(wù)。注釋?zhuān)汗究梢愿鶕?jù)具體情況，在章程中增加對(duì)本公司董事勤勉義務(wù)的要求。”
[28] 葉芳媛：《董事違反勤勉義務(wù)的司法審判標(biāo)準(zhǔn)—以132個(gè)案例為樣本》，西南政法大學(xué)2022年碩士學(xué)位論文。
[29] 《公司條例》s.465條第(2)款規(guī)定：“合理水平的謹(jǐn)慎、技巧及努力，指任何合理努力并具備以下條件的人在行事時(shí)會(huì)有的謹(jǐn)慎、技巧以及努力——(a)可合理預(yù)期任何人在執(zhí)行有關(guān)董事就有關(guān)公司所執(zhí)行的職能時(shí)會(huì)具備的一般知識(shí)、技巧以及經(jīng)驗(yàn)；及(b)該董事本身具備的一般知識(shí)、技巧以及經(jīng)驗(yàn)。”
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