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在海運實務中經常碰到的擔保函有中國再保險（集團）股份有限公司（下稱“中再保公司”）出具的放船擔保函、船東互保協會出具的放船擔保函以及保險公司出具的共同海損擔保函。目前關于中再保公司出具的放船擔保函屬于《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》（下稱“《獨立保函規定》”）下的獨立保函并無爭議，由于《獨立保函規定》第三條明確規定當事人主張獨立保函適用民法典關于一般保證或連帶保證規定的，人民法院不予支持。因此保函的接收方無法在基礎法律糾紛中要求中再保公司承擔連帶責任。
但由于協會放船擔保函和共同海損擔保函較難被認定為《獨立保函規定》下的獨立保函。因此本文將主要探討在《民法典》以及新《公司法》實施后，是否會對協會放船擔保函和共損擔保函的效力和保證方式產生新的影響。
一、 協會放船擔保函的效力和保證方式
在承運人或船舶所有人涉及海事海商糾紛案件時，債權人往往會通過向法院申請扣船等方式，要求承運人或船舶所有人提供協會出具的放船擔保函。下文將結合船東互保協會和協會放船擔保函的性質，來分析協會放船擔保的效力以及保證方式。
（一）船東互保協會的性質
參考《最高人民法院關于中國船東互保協會與南京宏油船務有限公司海上保險合同糾紛上訴一案有關適用法律問題的請示的復函》（［2003］民四他字第34號）明確，中國船東互保協會不屬于我國《保險法》規定的商業保險公司。中國船東互保協會與會員之間簽訂的保險合同不屬于商業保險，不適用我國《保險法》的規定，應當適用我國《合同法》等有關法律的規定。另外，《中國保險監督管理委員會關于船東互保協會問題的復函》（保監辦函［2003］78號）亦明確，船東互保協會從事的活動不屬于中國《保險法》第二條規定的商業保險行為，因此，不屬于中國保險監督管理委員會的監管范圍。
經查詢中國船東互保協會（下稱“中船保”）的登記管理機關為中華人民共和國民政部，社會組織類型均是社會團體。根據《社會團體登記管理條例》的規定，社會團體是指中國公民自愿組成，為實現會員共同意愿，按照其章程開展活動的非營利性社會組織。因此中船保的性質應屬于我國《民法典》第八十七條中記載的為其他非營利目的成立的法人，(2021)滬72民初1816號判決中也記載“中船保是船東互助非營利組織”。
關于國外船東互保協會的性質，我們認為應當根據不同國家的法律規定來認定，其中在（2022）魯72民初11號判決中法院結合日本船東互保協會提供的關于日本保賠協會性質的日本法律意見書、《最高人民法院關于中國船東互保協會與南京某某船務有限公司海上保險合同糾紛上訴一案有關適用法律問題的請示的復函》以及《中國保險監督管理委員會關于船東互保協會問題的復函》來共同認定日本保賠協會是根據《日本互保協會法》成立的社會團體法人，目的是向會員提供相互保險服務，其不以營利為目的，即其本身不會取得利潤，也不會向會員分配利潤，是非營利法人。日船保同中國船東互保協會的法律地位是相同的，都是非營利法人而非商業保險公司。
關于協會放船擔保函的性質，在較早的時候對于協會放船擔保函屬于獨立保函或執行擔保或擔保合同存在一定爭議。但隨著《獨立保函規定》的發布并明確獨立保函的開立人必須是銀行或非銀行金融機構，以及《最高人民法院關于執行擔保若干問題的規定》的發布并明確執行擔保是指在執行中被執行人向人民法院提供的擔保后，司法實踐中目前基本已確定協會放船擔保函屬于擔保合同。
（三）協會放船擔保函的效力
根據我國《民法典》及《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》，以公益為目的的非營利法人、非法人組織不得為保證人。以公益為目的的非營利性學校、幼兒園、醫療機構、養老機構等提供擔保的，人民法院應當認定擔保合同無效。
根據我國《公司法》規定，《公司法》所稱公司，是指依照本法在中華人民共和國境內設立的有限責任公司和股份有限公司。公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，按照公司章程的規定，由董事會或者股東會決議；公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，應當經股東會決議。
由于中船保屬于非以公益為目的的非營利法人，《民法典》及《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》中關于以公益為目的的非營利法人的擔保規定不能約束中船保。同時中船保也不受《公司法》約束。中船保作為一家船東互助非營利組織，在會員入會時每家會員認可協會的章程和保險條款，在保險條款中有關于協會自行出具擔保的權利，實質上各會員在入會時已經同意協會可以出具擔保函，這與《公司法》下公司為他人提供擔保時需要董事會或股東會決議有異曲同工之處。因此中船保出具的擔保函的效力應無爭議。
關于外國船東互保協會，由于外國船東互保協會的性質需要根據各國法律規定進行判斷，不同的主體性質可能會影響放船擔保函的效力。當然各國的船東互保協會均具有很好的商業信譽，很少會就放船擔保函的效力提出抗辯。但出于謹慎考慮，在有選擇的情況下，對于中國管轄及適用中國法的案件中，可以考慮選擇中船保的擔保函或中再的獨立保函。
（四）協會放船擔保函的保證方式
船東互保協會擔保函的措辭基本一致，以下為中船保放船擔保函的措辭：“鑒于貴司釋放上述船舶，并保證不再因上述索賠扣押或滯留上述船舶或其船東所擁有或經營的任何其他船舶，同時鑒于貴司不再向除下述法院或仲裁庭外的其他法院或仲裁庭提起對上述船舶的船東或船東雇傭人員或代理人員的任何法律訴訟或仲裁，我協會應_____的請求，茲同意向貴司出具協會信譽擔保，保證承擔依據貴司及船東雙方達成的和解協議或依據仲裁庭作出的最終仲裁裁決或依據具有管轄權的法院作出的終審不可上訴且可執行的判決而應由船東承擔的對上述案件的賠償責任，但本協會承擔的最高賠償責任，包括任何利息及費用，將不高于_______。”
上述擔保函措辭中并未明確中船保承擔的保證方式是一般保證還是連帶責任保證。司法實踐中對此也具有一定爭議，在（2019）浙民終1031號案中，浙江高院認為船東互保協會僅系為被扣押的“XX上海”輪提供放船擔保的主體，并非本案適格被告，未判決中船保基于放船擔保承擔連帶責任；但是在（2007）桂民四終字第29號案中，廣西高院認為因西英協會擔保函未明確其承擔保證的方式，根據《中華人民共和國擔保法》第十九條“當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確，按照連帶責任保證承擔保證責任”的規定，西英協會應當承擔連帶賠償責任；在（2016）鄂72民初1383號案中，武漢海事法院認為由于被告互保協會在《擔保函》中承諾承擔依據港務公司與“至誠”輪船東達成的和解協議或依據法院作出的生效判決或調解而應由“至誠”輪船東承擔的對上述事故的賠償責任，應認定為《中華人民共和國擔保法》所規定的連帶責任保證。
我國《民法典》第六百八十六條規定：“當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔保證責任。”該規定變更了我國《擔保法》（已廢止）中規定的當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確，按照連帶責任保證承擔保證責任的內容。但是《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》第二十五條又規定：“當事人在保證合同中約定了保證人在債務人不能履行債務或者無力償還債務時才承擔保證責任等類似內容，具有債務人應當先承擔責任的意思表示的，人民法院應當將其認定為一般保證。當事人在保證合同中約定了保證人在債務人不履行債務或者未償還債務時即承擔保證責任、無條件承擔保證責任等類似內容，不具有債務人應當先承擔責任的意思表示的，人民法院應當將其認定為連帶責任保證。”
在中船保的放船擔保函中，中船保保證承擔依據和解協議或依據仲裁庭作出的最終仲裁裁決或依據具有管轄權的法院作出的終審不可上訴且可執行的判決承擔應由船東承擔的責任，該措辭中并不具有船東先承擔責任的意思表示。因此我們更傾向于協會出具的擔保函屬于連帶責任保證擔保。在實務中，由于各個保賠協會均享有良好的聲譽，即便未將保賠協會列為被告，在達到放船擔保函要求的情況下，保賠協會一般也會主動履行賠付義務。
在船舶發生共同海損事故后，船方會要求共同海損受益人之外的其他方出具共同海損擔保函。共損擔保函一般由貨物保險人出具，由共同海損理算人提供統一的模版，以下為其中一家海損理算人共損擔保函模版的部分措辭：
引用開始
“In consideration of the delivery in due course of the goods specified below to the consignee thereof without collection of a deposit, we, the undersigned insurers, hereby undertake to pay to the shipowners or to the Average Adjusters, on behalf of the various parties to the adventure as their interests may appear, any contribution to General Average and/or Salvage and/or Special Charges which may hereafter be ascertained to be properly and legally due in respect of the said goods. We further agree: a) to make prompt payment(s) on account of such contribution as may be properly and legally due in respect of the said goods, as soon as the same may be certified by the said Average Adjusters.”
譯文：“考慮到在不收取保證金的情況下向收貨人按期交付下述貨物。我們，以下署名的保險人，特此保證向船東或代表海上航行中可能涉及各方利益的海損理算師，支付任何被確定為適當的和合法的就上述貨物應付的共同海損和/或救助和/或特別費用的分攤。我們進一步同意：a)快速支付經海損理算師認定的，被確定為適當的和合法的就上述貨物應付的海損分攤。”
引用結束
下文將結合共損擔保函的一般措辭和共損擔保函的性質來探討共損擔保函的效力以及保證方式。
（一） 共損擔保函的性質
根據《獨立保函規定》，獨立保函是指銀行或非銀行金融機構作為開立人，以書面形式向受益人出具的，同意在受益人請求付款并提交符合保函要求的單據時，向其支付特定款項或在保函最高金額內付款的承諾。盡管保險公司具有出具獨立保函的主體資格，但共損保函中并未記載保險公司見索即付，也未記載保險公司據以付款的單據和保函的最高金額，而是記載保險公司保證向船方支付被確定為適合和合法的貨物應付的海損分攤。因此我們更傾向于共損擔保函是擔保合同而不屬于《獨立保函規定》中的獨立保函。
（二）共損擔保函的效力
由于保險公司提供的共損擔保函很少會附上股東會或董事會決議，并且各個分支機構出具保函的情況較多，因此保險公司出具的共損擔保函是否會存在效力問題？
根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》規定，金融機構開立保函或擔保公司提供擔保，公司以其未按照公司法關于公司對外擔保的規定作出決議為由主張不承擔擔保責任的，人民法院不予支持。金融機構的分支機構在其營業執照記載的經營范圍內開立保函，或者經有權從事擔保業務的上級機構授權開立保函，金融機構或者其分支機構以違反公司法關于公司對外擔保決議程序的規定為由主張不承擔擔保責任的，人民法院不予支持。金融機構的分支機構未經金融機構授權提供保函之外的擔保，金融機構或者其分支機構主張不承擔擔保責任的，人民法院應予支持，但是相對人不知道且不應當知道分支機構對外提供擔保未經金融機構授權的除外。
根據上述規定，保險公司總公司和保險公司分支機構出具的共損擔保函在效力認定上仍有一定的不同，金融機構的分支機構并不當然有提供保函的權利。為謹慎起見，仍建議理算人盡量獲取保險公司總公司出具的擔保函。
上述擔保函措辭中并未明確共損擔保函中保險公司的保證方式是一般保證還是連帶責任保證。在《民法典》未實施之前，按照我國《擔保法》（已失效）的規定，沒有約定保證方式的按照連帶責任保證承擔保證責任，但《民法典》中規定沒有約定保證方式的按照一般保證承擔保證責任，與《擔保法》的規定相反。在《民法典》和《擔保法》就該內容發生變化的情況下，共損擔保函的措辭卻保持不變，是否會影響共損擔保函的保證方式？
經案例檢索，相關案件較少。其中在（2015）滬海法商初字第1336號案中法院判決貨主和保險公司共同向船東支付海損分攤費用XXX美元及利息損失；在(2016)魯民終1435號案中，法院認為根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第22條規定：“第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的，保證合同成立”，應認定保險公司與MH公司的之間成立保證合同關系。保險公司同意支付確定為應由貨物承擔的或其托運人或貨主應當承擔的共損費用，該保證構成連帶責任保證；在（2022）津民終1013號案中，法院認為保險公司以簽署共同海損擔保書的形式，承諾一旦理算人認定貨物正當合法的分攤金額立即付款，應當就對JS公司的分攤義務承擔連帶給付責任。
上述案件中法院認為保險人應基于共損擔保函與貨方承擔連帶責任或共同支付共損分攤費用。盡管我國《民法典》中規定沒有約定保證方式的按照一般保證承擔保證責任，但《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》第二十五條規定：“當事人在保證合同中約定了保證人在債務人不履行債務或者未償還債務時即承擔保證責任、無條件承擔保證責任等類似內容，不具有債務人應當先承擔責任的意思表示的，人民法院應當將其認定為連帶責任保證。”因此，從共損擔保函的措辭上看保險人更像是符合連帶責任保證的要求。
保險人在出具共損擔保函時應注意不同措辭下保險人承擔保證的方式，在必要情況下可以對共損擔保函進行修改。而共損理算人在制作共損擔保函模版時，應當注意不同國家法律的變化對共損擔保函的效力和保證方式的影響，并及時更新共損擔保函模版。
三、關于不同保證方式的影響
協會出具放船擔保主要是基于協會與會員之間的合同關系，保險公司出具共損擔保函主要是基于貨運險條款中保險人承保共同海損的犧牲和分攤。但從上述協會放船擔保和保險公司共損擔保函的措辭來看，協會或保險公司對外承擔保證責任時并不會去考慮協會與會員、保險公司與被保險人之間在合同或保險合同中關于協會或保險公司責任的約定。
假定放船擔保和共損擔保中的保證方式是連帶保證責任，則債權人可以直接向協會和保險公司索賠，在協會和保險公司承擔責任后，協會和保險公司再根據各自與會員和被保險人的合同及保險合同處理內部關系。如果合同和保險合同中存在免賠或免責的，協會和保險公司還可以向會員和被保險人進行追索，此時由于協會和保險公司已經付款，追索案件中的主動權將在于會員和被保險人（比如會員和被保險人存在履行不能的風險，并以此為由與協會和保險公司溝通案件的和解，協會和保險公司將會比較被動）。
但假定放船擔保和共損擔保中的保證方式是一般保證責任，則債權人只能先對會員和被保險人的財產進行強制執行，在會員和被保險人無法履行債務的情況下，才能向會員協會和保險公司主張。如果會員和被保險人先行履行的，則在會員和被保險人向協會和保險公司主張合同和保險合同的賠款時，主動權將在協會和保險人（比如協會和保險人將不會面臨會員和被保險人履行不能的風險，在案件處理和溝通中將更具主動權）。
綜上，我們傾向于協會放船擔保函和共同海損擔保函均是擔保合同，并具有效力。擔保函中關于保證責任的措辭不同，將對協會和保險公司承擔保證的方式有不同的影響。不同的主體在磋商措辭時，應根據自身的立場選擇合適的措辭，減少各自的法律風險。