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非物質文化遺產是歷史文化發展的重要產物，是國家和民族文化的可持續發展的源泉。目前，我國已初步建立以《非物質文化遺產法》為核心的非遺傳承保護的法律體系，但鑒于非物質文化遺產的傳承性、類型和表現形式的多樣性，在實踐中非物質文化遺產的法律保護仍存在較多問題，需要我們立足實際情況，進一步研究、探索非物質文化傳承與保護的法律制度。
一、 非物質文化遺產保護立法概況
（一）現有非遺立法體系
1、國際公約
關于非物質文化遺產保護的國際條約和文件主要包括：《保護世界文化和自然遺產公約》、《保護非物質文化遺產公約》、《保護和促進文化多樣性公約》、《知識產權協定》（T簡稱RIPS協議）、《保護文學藝術作品伯爾尼公約》（簡稱伯爾尼公約）、《保護民間文學表達形式、防止不正當利用及其他侵害行為國內法示范法條》。
其中，《保護非物質文化遺產公約》為非遺保護確定了國際保護制度，也為各國非遺立法提供了制度架構。2004年8月，十屆全國人大常委會第十一次會議批準我國加入聯合國《保護非物質文化遺產公約》，我國成為較早批準加入該公約的國家之一。
2、國家層面立法
2011年通過的《非物質文化遺產法》是我國非遺保護最重要的一部專項立法，標志著我國正式將非遺保護納入國家法律體系中。但《非物質文化遺產法》主要為原則性條款，側重于行政管理功能，對非物質文化遺產的權利屬性、權利主體、權利客體以及對傳承人的保護等方面均未明確規定。
3、地方層面立法
繼《非物質文化遺產法》通過之后，廣東、貴州、湖北、甘肅、湖南、云南、安徽、山東、上海等多地分別以《非物質文化遺產法》為依據，制定了本省市的非物質文化遺產保護條例，在條例架構及內容上均與《非物質文化遺產法》類似，并未在地方立法權限內結合地方非遺保護的實際進行細化，因此也繼承了《非物質文化遺產法》的立法缺陷，可操作性有所缺失。
（二）立法體系特點分析
我國目前針對非物質文化遺產保護的專項立法及地方條例主要存在以下特點：
1、 條款多為原則性條款，可執行性不強，例如：規定不得以歪曲和貶損的方式使用非物質文化遺產，但均未明確規定具體的行為表現形式及相應的法律后果。諸如此類，在實踐中難以執行。
2、 以行政保護立法為主，缺乏對非遺所涉私權的法律保護模式。非遺的權利屬性、權利內容、權利的主體及客體等均未作出明確規定，而非遺的種類和表現形式多樣性，因此在發生侵權案件時，法律依據缺失的問題尤為明顯。
3、 缺乏對非遺傳承人的保護制度。非遺在于傳承，立法確定非遺傳承人的地位有助于調動傳承人的積極性和創造性。現有立法對于傳承人的權利和義務規定模糊，對侵犯傳承人合法權利的法律后果未作出規定。
4、 對于非遺的文化主管部門應當履行的職責內容、權限及行為標準規定模糊，容易導致實踐中無法可依。
二、 非物質文化遺產保護司法實踐問題
鑒于非物質文化遺產的文化價值和商業價值，司法實踐中涉及非物質文化遺產的法律保護問題主要體現在以下幾個方面：
（一） 非物質文化遺產開發利用產生的權利爭議
對非物質文化遺產進行不當利用的現象比較普遍，如：以非物質文化遺產為基礎素材進行再創作但并未注明出處、為追求商業價值或經濟利益歪曲或隨意改變非物質文化遺產等，但因為相關法律保護制度的缺失，并非所有的不當開發利用行為都能得到法律制約。
案例：
在貴州省安順市文化和體育局與張藝謀等署名權糾紛案中，法院審理肯定了安順地戲作為國家級非物質文化遺產，應當依法受到國家的保護、保存，任何非法侵占、破壞、歪曲和毀損等侵害和不利于非物質文化遺產保護、保存、繼承和弘揚的行為都應當予以禁止和摒棄；任何使用者包括出品人、制片人、編劇和導演等都應當尊重和保護非物質文化遺產。但由于涉案的“安順地戲”涉案電影雖實施了將安順地戲稱之為云南面具戲的行為，且未對此予以澄清，但鑒于安順地戲既非署名權的權利主體，亦非署名權的權利客體，故涉案電影沒有侵害安順地戲的署名權。換言之，安順地戲并非著作權法所保護的作品，因此，著作權法并不能適用。
（二） 現行知識產權保護制度對于非物質文化遺產保護的局限性
雖然非物質文化遺產保護與知識產權保護在價值取向、權利客體、權利屬性上具備一定的相似性，但非物質文化遺產的傳承性、民族性等特征，導致現行知識產權保護制度在非遺保護實踐中并不能完全適用，兩者在立法目的、權利主體、權利客體、權利內容、保護期限等方面仍存在較大差異，主要體現為：非物質文化遺產保護的是已存在的思想、傳統技藝、文化等，而知識產權保護的是具有獨創性的成果；非物質文化遺產的權利主體并不明確，絕大多數是群體、地方政府甚至國家，而知識產權制度明確權利主體為自然人、法人或非法人組織；知識產權制度明確了保護期限，但非物質文化遺產所具有的傳承性決定其無法設定具體的保護期限。
（三） 非遺傳承人行使權利與義務的正當性、合理性的法律保障不足
非遺傳承人是非物質文化遺產保護的重要一環，因此明確傳承人享有的權利以及權利遭到侵犯時的救濟途徑尤為重要。例如，對于一些屬于非遺項目的老字號，因為其知名度和商業價值，往往成為一些主體注冊商標的目標，這樣一來，這些老字號的傳承人使用過程中反而會遭到商標侵權、不正當競爭等權利爭議。如果在注冊商標審核階段就能避免類似搶注的行為，則在一定程度上能夠保證傳承人的合法權利，減少傳承人在非遺傳承過程中面臨的權利沖突，保證傳承活動的順利進行。
三、 非物質文化遺產傳承與保護的立法完善及發展趨勢
非物質文化遺產具有傳承性和延續性，既涉及個人及集體利益、也涉及社會公共利益，同時，非物質文化遺產又具備多種類型和表現形式，因此，非物質文化遺產的法律保護不能依靠單一的法律制度完成調整，必須遵循多元化的思路來完善非物質文化傳承與保護的法律體系。
正如最高人民法院印發的《關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》（下稱《若干意見》）規定，“綜合運用多種法律手段，積極推動非物質文化遺產的保護、傳承和開發利用，促進我國豐富的文化資源轉化為強大的文化競爭力。”“綜合運用著作權法、商標法、專利法、反不正當競爭法等多種手段，積極保護非物質文化遺產的傳承和商業開發利用。”也體現了對非物質文化遺產的多元化法律保護模式。
我國非物質文化遺產傳承保護的法律制度完善可考慮幾下幾個方向：
（一） 完善非物質文化遺產保護專項立法
1、明確權利主體及權利內容
由于非物質文化遺產的群體性、傳承性、區域性的特征，權利主體可分為以下幾種情形：1）國家作為權利主體，向國際組織完成本國非物質文化遺產的申報及非物質文化遺產遭到其他國家搶先申報或不當使用時的維權。2）集體組織或政府機構有權代表特定區域的群體行使保護權利，作為訴訟主體對非物質文化遺產侵權行為主張權利，例如，在“安順地戲”案中，法院認為作為該項非遺的管理和保護機關的安順文化和體育局有權作為訴訟主體對侵犯安順地戲的行為主張權利。3）對于由一個民族或區域內人民群眾創造并傳承的非物質文化遺產，具有鮮明的地域特色，則該區域內的所有成員應當作為該項非物質文化遺產的權利主體。4）對于個人傳承的情形，該項非物質文化遺產的傳承人應當作為權利主體享有相應權利。
根據《若干意見》的規定并結合司法實踐中的判例，非物質文化遺產的權利內容應當包括：1）知識產權，即利用現行的著作權、商標權、專利權等保護模式保護符合條件的非遺知識產權；2）獲得尊重及正當使用的權利，即非物質文化遺產在傳承、保護和開發過程中必須尊重原有的形式和內涵，不得惡意歪曲和篡改；利用非物質文化遺產進行再創作的，應當披露其來源；3）知情同意及惠益分享的權利，即使利用處于公知領域的非物質文化遺產內容的，應當取得傳承、保管、保護等相關人員及部門的知情同意，由此獲得的使用利益應當合理分享，通過該種方式，可以對解決非遺保護經費、鼓勵傳承保護、營造良好傳承保護環境等方面起到一定的促進作用。
2、 明確各部門的職責范圍，細化行為標準
目前，我國已經確立了非物質文化遺產分級保護制度，省、市、縣級名錄體系基本建立。但在進行非物質文化遺產調查、認定、建檔、保存、保護及傳承等各個環節中，須進一步明確涉及的主管部門及相關政府部門，以及各自對應的具體職責，統一行政管理標準，以免出現各部門之間職責不清、相互推諉等情形，進一步完善非遺傳承保護的行政管理模式。
3、明確并細化非物質文化遺產相關法律責任
盡管《非物質文化遺產法》第三十八條至第四十二條規定了違反本法規定將負的法律責任，但這些只是較為籠統的概括性內容，譬如“第三十九條規定文化主管部門和其他有關部門的工作人員進行非物質文化遺產調查時侵犯調查對象風俗習慣，造成嚴重后果的，依法給予處分。”其中就“嚴重后果”的衡量標準以及處分方式和標準并未作出具體說明。除此之外還有諸多內容亟待完善，比如違反本法行為的具體界定標準以及涉及到非物質文化遺產相關權利被侵犯該如何保護等內容，均尚未在本法中明確提及。因此，制定更加明確、系統的法律責任勢必是完善非物質文化遺產法律保護的方向之一。
4、 結合實際完善地方立法
非物質文化遺產的地方性保護條例和管理辦法是對非物質文化遺產法有關規定的進一步闡述和詳細規定，并作出符合當地非物質文化遺產特征及風俗習慣、滿足當地傳承保護及文化發展特定需求的規定。但如前所述，目前地方性保護條例大多以《非物質文化遺產法》為框架模板，各地規定頗有照搬照抄的趨勢，并沒有實現因地制宜、發揮地方性立法的作用。
5、借鑒國際及國外立法經驗
非物質文化遺產保護是人類社會共同關注的問題，國際組織制定的一系列公約及文件從各個方面對非物質文化遺產進行保護，許多國家也制定了相應的法律法規并采取了相關保護措施，其中一些經驗和措施對我國的非物質文化遺產法律制度完善均有借鑒意義。
例如日本，根據文化成果的體現的文化價值的不同，采取分級保護、重點保護原則，有效緩解資金需求與保護項目數量之間的差距問題；同時，日本建立了全民保護、鼓勵適當并充分利用的制度，這與非物質文化遺產是“活”的文化這一特征相契合。此外，日本、韓國等在立法上確認了傳承人的重要地位，有助于提升社會公眾對傳承人及傳承活動的重視程度；同時規定給與傳承人財政支持，為促進傳承人開展演出、展示等文化傳播活動提供了保障。
（二） 創新知識產權制度對非物質文化遺產的保護
非物質文化遺產包含了文化價值、精神價值，同時也具有財產利益屬性，對于那些基于傳統知識的創造性產品以及傳統民間文學藝術的衍生作品或演繹作品，以及非物質文化遺產中尚未公開的具有應用價值的傳統技藝，和現行知識產權制度保護對象存在一定兼容性，因此，為知識產權保護制度的運用提供了制度空間，一些符合知識產權立法目的的非物質文化遺產即可納入知識產權的保護范圍。
目前，國際公約及相關規范性法律文件亦將非遺保護與知識產權進行聯系，我國最高院的《若干意見》也指出了綜合運用現行著作權法、商標法、專利法、反不正當競爭法等多種手段，保護非物質文化遺產的傳承和商業開發利用。因此，不管從制度設計和實踐運用中，知識產權制度對非物質文化遺產的傳承和保護存在適用空間和研究價值。具體可考慮以下幾個方面：
1、 加強非遺知識產權立法研究，探索現行知識產權制度對非遺的保護途徑
1）著作權
著作權法保護的是文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以一定形式表現的智力成果，即作品，其包含發表權、署名權、修改權、復制權、保護作品完整權、發行權、表演權、展覽權、信息網絡傳播權等人身權和財產權。非物質文化遺產中的藝術表現形式，如文學作品、戲劇作品、圖畫作品、紡織作品、音樂作品等，應當受到著作權的保護，對他人未經許可擅自使用、濫用、歪曲等不當使用行為進行追責，達到保護非物質文化遺產中的傳承人、演繹者的合法權利的目的。
著作權保護模式存在其局限性，因為著作權的保護對象是創造性文學和藝術的表達，并不包括作品包含的思想，因此對于處于公知領域的民間文學藝術的表現形式及衍生作品的素材、主題、思想等都不能獲得現有著作權法的保護。
2） 專利權與商業秘密
專利制度可用于保護具有新穎性、創造性和實用性的技術方案，由于非遺的傳承性和群體性特征，大部分非物質文化遺產經歷史傳承，已經為公眾知曉且不符合新穎性的要求。但對于仍然處于保密狀態下的傳統技術，則仍可申請專利并受到專利制度的保護。但非物質文化遺產受專利保護的范圍是非常有限的，一方面保護對象多為傳統技藝，另一方面專利權要受保護期限的限制，如發明專利的保護期限為20年，實用新型專利權和外觀設計專利權的保護期限均為10年。商業秘密保護模式雖然一定程度上能解決保護期限的問題，但商業秘密也不能保護處于公知領域的傳統技術。
3） 商標權
商標權是指自然人、法人等民事主體對其注冊商標依法享有的專有權。以商標法保護非物質文化遺產存在相對優勢，如不受時間與新穎性條件限制、商標形式的多樣性，以及集體商標、證明商標及地理標志的適用等，均可用來保護非遺。目前，我國已經承認并充分利用商標權制度來保護一些美食、酒類、中藥、民間工藝品和其他商業、服務行業等。
但應該注意到的是，商標權其目的在于對產品、服務的區分和標識，雖然運用商標制度能夠對基于傳統的手工藝技能或知識生產出來的產品進行保護，但并非針對屬于非物質文化遺產的傳統技藝、知識等本身，因此，商標、商號以及地理標志是對非物質文化遺產保護的一種間接方式，但對于非遺的應用、創造及傳承人的權利能起到一定的保護和促進作用。
2、 正視現行知識產權制度運用的局限性
非物質文化遺產其權利主體具有民族性和集體性，一些傳統民俗文化的權利主體有可能是某一區域內不確定的公共群體，同時非物質文化遺產的確存在不同于現有知識產權客體的表現形式，因此，對于現行知識產權制度無法覆蓋的范圍，可通過制定規制此類問題的特別法律，即在現有知識產權制度以外創設特殊的非遺知識產權保護模式。例如：美國、澳大利亞等國家明確規定了知識產權途徑保護非遺的模式，日本、韓國等則針對不同的非遺類型具體立法予以保護。因此，相關的域外立法保護經驗和模式值得我們進一步借鑒和研究。
此外，在運用知識產權途徑保護非物質文化遺產的同時，應當注意到非物質文化遺產不僅是智力創作的成果，而且是構成人類文化遺產不可分割的組成部分，其首要價值是其文化價值、精神價值，再次是其商業價值，因此，應當避免知識產權的運用可能會導致知識和資源嚴重商業化的結果，非物質文化遺產的保護制度應當注重實現保護傳承文化和知識的功能，以及確保相關群體及個人進行傳承和保護的權利。
（三） 加強傳承人的法律地位和權利保護
1、 細化傳承人認定制度，規范管理監督制度
《非物質文化遺產法》規定傳承人的認定標準為：熟練掌握其傳承的非物質文化遺產、在特定領域內具有代表性并在一定區域內具有較大影響、積極開展傳承活動。以上對傳承人的認定條件和標準略顯概括和模糊，可以根據非物質文化遺產的類型和表達方式細化對相應傳承人資格認定的標準及認定程序，增強操作性，增加傳承人認定后的公示及異議程序，從而確保認定程序的公平、公正、公開、嚴謹，選拔出優秀的傳承人。
同時，應當明確規定傳承人的權利和義務，增加考核標準，對傳承人履行傳承義務進行監督和管理，及時糾正傳承人不符合要求的傳承行為，以保障傳承人真正發揮其文化承繼、傳播及創新的作用。
2、 加大傳承人保護和扶持力度
傳承人保護是非遺保護的核心問題，國家通過相關立法保障傳承人的合法權益是保障傳承活動正常有序開展的前提。對此，可以借鑒日本、韓國的一些做法，國家層面確認傳承人的重要社會地位和身份價值，引導全民對傳承人及傳承活動的尊重和重視。同時在扶持制度方面，可以賦予傳承人向政府申請獲得資金支持、開展對外交流、在傳承過程中獲得報酬、組織傳統技能培訓、作品展覽等權利。
3、增強傳承人的非遺法律保護意識
傳承人作為傳統技藝和文化的掌握者和傳播者，是非物質文化遺產得以代代相傳的重要一環，因此對于開發、利用非遺過程中出現的不當使用行為，傳承人有義務及時實施權利主張、向有關部門反映等救濟行為。基于此，有關部門應當組織開展相關的非遺法律保護教育培訓活動，以加強非遺傳承人的非遺法律保護意識。同時，對傳承人開展傳承活動也能起到規范化、合法化的作用，減少非遺傳承人因進行傳承活動而陷入訴爭的風險。
四、 結語
非物質文化遺產是動態的文化傳承，保護、傳播、發展非物質文化遺產需要與時俱進的制度予以保駕護航。因此，今天及將來，我們共同研究探索切合我國實際的非遺法律保護制度對實現我國民族文化繁榮、持續發展具有重要意義。
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