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PPP（Public-Private-Partnership）是政府和社會資本合作進行公共基礎設施建設的統稱，具體形式多種多樣，常見的有建設—運營—移交（BOT）、轉讓—運營—移交（TOT）、改建—運營—移交（ROT）、建設—擁有—運營—移交（BOOT）、設計—建設—融資—運營—移交（DBFOT）等。PPP在我國仍屬于新生事物，在制度架構和項目經營等諸多方面有改進的空間。
2013年11月召開的中共十八屆三中全會決定允許社會資本通過特許經營等方式參與城市基礎設施投資和運營。2014年11月16日，國務院頒發了《國務院關于創新重點領域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》（國發〔2014〕60號），正式提出了政府和社會資本合作（Public-Private Partnership，以下簡稱PPP）的概念，國家發改委、財政部、國務院法制辦、最高法院等發布了一系列的規范性文件，保障和促進PPP模式的推行。
PPP合同至少有兩方主體，一方是政府，另一方是企業。政府在PPP合同中到底是以行政主體的身份出現，還是以民事主體的身份出現，影響到PPP合同的定性（是行政協議還是民事合同）以及其究竟是適用行政訴訟抑或民事訴訟/仲裁。
然而，各類文件對于這一問題的規定并不一致，換言之，即PPP合同爭議解決機制存在著高度不確定性。而PPP領域，需要社會資本長期巨額的投入，需要確定和可預期的規則，因此，現行的規則不一致已經一定程度上影響到PPP的發展。恰巧筆者在一件仲裁案件中遇到了PPP爭議，為了順利解決爭議，筆者對PPP合同的性質以及PPP爭議的可仲裁問題進行了系統的梳理和分析，希望有助于解決實踐中的困惑。
一、PPP爭議解決方式的影響和意義
在我國現階段PPP項目的實踐過程中，PPP項目風險包括了法律（政策）變動風險、政府信用風險、融資風險、市場唯一性風險、市場需求變化風險等。其中，政府信用風險對于PPP項目的推進影響較大。
雖然我國正在推行依法治國和司法體制改革，但司法機關仍舊不能完全獨立于行政機關，尤其是政府作為案件當事人的訴訟案件，司法機關在做出裁判時會充分考慮政府機關的意見和地方利益。而PPP項目一般投資金額巨大且期限很長，加之政府主要領導可能發生更替，社會資本對政府的履約意愿、履約能力和信用狀況存在一定程度上的疑慮。因此，公平的、獨立于地方政府的爭議解決機制對于社會資本方非常重要。
如果可以將PPP法律關系認定為民商事合同，即將爭議性質認定為民商事爭議，以民事訴訟和仲裁，尤其是可以仲裁[2]來解決爭議，則可以確保爭議解決的中立和公平，打消社會投資人的疑慮，切實保障PPP項目合同得到應有的尊重和履行。如果將PPP法律關系認定為行政協議，而只能以行政訴訟方式解決爭議，則很難擺脫地方保護和行政干預，容易加大社會資本方對政府信用狀況的疑慮程度，而且在某種程度上也不能督促政府方提高履約能力和履約意愿，不利于PPP模式的實施和推進。
實際上，根據《行政訴訟法》第二條的規定，我國的行政訴訟還是定位于“民告官”，行政機關只能在行政訴訟中以被告的地位出現，不能在行政訴訟中作為原告，也不能提出反訴。所以，如果將PPP交易定性為行政協議，則在社會資本方違約的情況下，政府部門也無法通過行政訴訟追究對方的違約責任。因此，將PPP交易定性為行政協議，只能通過行政訴訟來解決，其實也不一定有利于政府一方。[3]
二、現行法律法規和規范性文件的規定
PPP爭議的性質及其解決方式，究竟是民事還是行政？筆者收集了相關的法律、行政法規和部門規章以及司法解釋，發現各種文件的規定都不一致。
| 名稱 |
發布時間 |
爭議解決模式 |
| 《行政訴訟法》第12條 |
2014年11月 |
提起行政訴訟 |
| 《政府和社會資本合作法（征求意見稿）》（未生效）第49條 |
2016年6月 |
申請仲裁或提起民事訴訟 |
| 《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《行政訴訟法司法解釋》（2015年版）（已被替代）第11條 |
2015年4月 |
提起行政訴訟 |
| 《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》（以下簡稱《行政協議司法解釋》）第1、2條 |
2019年11月 |
是行政協議的前提下提起行政訴訟 |
| 國務院法制辦《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》（未生效）第40、41條 |
2017年7月 |
因合作項目協議履行發生的爭議，可以依法申請仲裁或提起訴訟；對政府部門的具體行政行為可以依法提起行政復議或行政訴訟 |
| 發改委、財政部等《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第49、50、51條 |
2015年4月 |
協商、調解，對行政機關作出的具體行政行為可以依法提起行政復議或行政訴訟。 |
| 《財政部關于印發政府和社會資本合作模式操作指南（試行）的通知》（已廢止）第28條 |
2014年11月 |
申請仲裁或提起民事訴訟 |
| 發改委《政府和社會資本合作項目通用合同指南》第73條 |
2014年12月 |
申請仲裁或提起訴訟 |
| 財政部《PPP項目合同指南（試行）》第20節第2條 |
2014年12月 |
專家裁決、申請仲裁或提起民事訴訟 |
到目前為止，專門對PPP進行規范的，主要是財政部、發改委的部門規章。這些規章中，有的認定PPP協議為民事協議，可提交仲裁或民事訴訟，但也有規定提交行政訴訟的，因此有關規定是相互矛盾的。
2016年國務院法制辦發布的《政府和社會資本合作法（征求意見稿）》仍舊堅持仲裁和民事訴訟；但是2017年國務院法制辦發布的《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》開始采取兩分法，規定：因合作項目協議履行發生的爭議，可以依法申請仲裁或提起訴訟；對政府部門的具體行政行為可以依法提起行政復議或行政訴訟。
2014年修訂的《行政訴訟法》[4]第12條第一款規定的行政訴訟受理范圍包括：“（十一）認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等協議的。”
2019年頒布的《行政協議司法解釋》第1條將行政協議定義為“行政機關為了實現行政管理或者公共服務目標，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議[5]”，第2條將行政協議的種類列舉為“政府特許經營協議，土地、房屋等征收征用補償協議，礦業權等國有自然資源使用權出讓協議，政府投資的保障性住房的租賃、買賣等協議，符合第1條規定的政府與社會資本合作協議，其他行政協議。” 第26條規定：“行政協議約定仲裁條款的，人民法院應當確認該條款無效，但法律、行政法規或者我國締結、參加的國際條約另有規定的除外。”[6]
需要說明的是，雖然行政協議司法解釋將政府特許經營協議和政府與社會資本合作協議（即PPP協議）分別規定，而且解讀相關條文，似乎政府特許經營協議就是行政協議，而PPP協議要經過甄別才能確認是否屬于行政協議，但實際上，筆者認為，政府特許經營協議只不過是PPP協議的一個種類。
根據《財政部關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》的有關規定，PPP模式分為政府付費、使用者付費和可行性缺口補貼三種模式。《國家發展改革委關于開展政府和社會資本合作的指導意見》中規定將PPP模式進一步分為經營性項目、準經營性項目和非經營性項目。而發改委、財政部共同頒布的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》所指的特許經營包括用戶付費和政府缺口補貼兩種模式。
實際上，財政部和國家發改委對PPP模式的分類除名稱不同外，其實質含義是一致的。而《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》中對特許經營模式的分類實質上指的是財政部分類中的使用者付費和可行性缺口補貼，也就是國家發改委分類中經營性項目和準經營性項目，并未包括政府付費或非經營項目。據此可見，特許經營僅是PPP的一種模式。
因此，本文對于PPP爭議的性質及可仲裁性的分析，也適用于特許經營。
三、司法實踐
雖然按照行政訴訟法及其相關司法解釋的規定，政府特許經營協議以及符合行政協議定義的PPP協議的相關爭議均屬于行政訴訟的范疇，但是司法實踐顯然并沒有如此簡單。筆者研究了相關案例。
案例1：最高人民法院（2015）民一終字第244號管轄權異議民事裁定書，關于輝縣市政府與河南省新陵公路建設投資有限公司合同糾紛管轄權異議案。
2004年9月15日，輝縣市新陵公路建設指揮部與新陵公司簽訂《關于投資經營某公路項目的協議書》，對案涉道路的融資、收益及雙方責任、違約責任等事項進行約定。后新陵公司出資建設完成新陵公路及其收費站，但由于輝縣市政府沒有履行“路段兩端的接線等相關問題的協調工作”，使新陵公路成為斷頭路，無法通行，因此新陵公司以合同目的不能實現為由訴至河南高院，要求輝縣市政府回購新陵公路，并支付投融資資金1.39億以及利息2.5億。
輝縣市政府以案涉合同系采取BOT模式的政府特許經營協議，是行政合同而非民事合同為由，提出管轄權異議，被河南高院和最高法院兩審裁定均駁回。
最高法院認為，本案是典型的BOT模式的政府特許經營協議，合同目的是建設和開發、經營新陵公路，設立新陵公路收費站，具有營利性質，并非提供向社會公眾無償開放的公共服務。雖然合同的一方當事人為輝縣市政府，但合同相對人新陵公司在訂立合同及決定合同內容等方面仍享有充分的意思自治，并不受單方行政行為強制，合同內容包括了具體的權利義務及違約責任，均體現了雙方當事人的平等、等價協商一致的合意。本案合同并未僅就行政審批或行政許可事項本身進行約定，合同涉及的相關行政審批和行政許可等其他內容，為合同履行行為之一，屬于合同的組成部分，不能決定案涉合同的性質。從本案合同的目的、職責、主體、行為、內容等方面看，合同具有明顯的民商事法律關系性質，應當定性為民商事合同不屬于新《行政訴訟法》第十二條（十一）項、行政訴訟法司法解釋（2015年版）第十一條第二款規定的情形。
從最高法院244號民事裁定書的內容來看，雖然《行政訴訟法》明文規定政府特許經營協議爭議屬于行政訴訟的范圍，但是最高法院還是具體問題具體分析，從合同的目的、行為、內容等方面來確定合同性質，確定爭議是否屬于民商事爭議，而不是僅僅因為協議是政府特許經營協議就將其爭議歸入行政訴訟的范圍[7]。
案例2：北京四中院(2020)京04民特677號裁定書，關于重慶市峻坤實業有限公司與世達投資（香港）控股有限公司等申請確認仲裁協議效力糾紛一案
本案中，忠縣人民政府與峻坤實業、世達投資簽訂案涉合同（即PPP項目，某國際旅游度假區項目投資合作合同），約定爭議提交貿仲委仲裁解決。后忠縣政府申請仲裁，而峻坤實業向北京四中院申請確認仲裁條款無效。理由是，案涉合同中忠縣政府的義務包括完成項目的政府審批手續，以及征地拆遷和補償工作，等等，這些均涉及行政管理職權，且案涉開發項目都是政府特許經營項目，案涉合同屬于典型的關于特許經營權的行政協議。忠縣政府則認為案涉合同是民事合同，爭議是返還已支付的現金，是民事糾紛。
北京四中院認為，是否屬于行政協議，案涉爭議是否屬于行政爭議，應當根據協議的具體內容和當事人的爭議事項以及仲裁請求進行判斷。從案涉合同的內容來看，案涉合同的性質應屬平等主體之間的民商事協議，而非行政協議，從忠縣人民政府向貿仲提出的仲裁請求和雙方爭議事項來看，并未針對行政機關的具體行政行為，因此本案爭議具有可仲裁性，不屬于依法應當由行政機關處理的行政爭議。
案例3： 最高人民法院(2020)最高法民申7044號再審民事裁定書，關于雨湖區政府與武夷山市福鑫房地產有限公司合同糾紛再審案
不僅僅是特許經營協議，對于土地開發建設合同，最高法院也持相同的觀點。在這個案件中，最高法院認為，湘潭市雨湖區政府與福鑫公司簽訂的《項目開發建設合同》是湘潭市政府通過招商引資方式，由雨湖區政府與福鑫公司經過充分協商而自愿簽訂的，系雙方真實意思表示。涉案合同主要約定了雙方當事人在湘潭市河西地區中央商圈核心區項目開發建設中的土地供給、拆遷安置、開發投資等相關權利義務，其中雖然也涉及當地政府提供政策優惠的部分內容，但仍未改變其平等地位之間民事合同的法律性質。原審認定涉案合同系民事合同且合法有效，并無不當，涉案合同合法有效。最終，最高法院駁回了雨湖區政府的再審申請。
案例4：最高法院（2015)民申字第3013號申訴民事裁定書，關于中環公司與漳浦縣環境保護局、漳浦縣赤湖鎮政府等侵權責任糾紛案
2008年，赤湖鎮政府作為合同當事人，就“某電鍍廢水處理廠BOT項目”簽訂《項目特許經營權協議》。2010年10月28，中環公司發生污水外溢且在收到縣環保局的通知后拒不整改，次日，赤湖鎮政府在縣環保局的要求下，采取緊急措施，與8家公司一起接管中環公司污水處理廠，并在2010年1月13日發函解除《項目特許經營權協議》。
中環公司訴至漳州中院，請求判令：縣環保局、赤湖鎮政府、8家公司等停止侵權，返還財產，并賠償損害1977.6萬余元。
漳州中院一審、福建高院二審均認為本案不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍，于是駁回起訴。中環公司向最高法院申請再審，其認為《項目特許經營協議》并非行政合同，而且除赤湖鎮政府外，其他被告均非協議當事人，所以本案是侵權責任糾紛。
最高法院認為，約定“為了公共安全和健康的緊急情況而采取措施”的《項目特許經營權協議》第26.3條[8]具有行政協議的性質，赤湖鎮政府的接管行為既符合該條約定，也更是履行政府的環境保護方面的行政管理職責，是行政行為，因此，對這一爭議，不能定性為民商事爭議，更不是侵權行為，而應定性為行政爭議，通過行政訴訟的方式去解決。
總結以上案例，可知，人民法院并不會簡單地依據合同名稱來確定其性質，無論是特許經營協議還是其他PPP合同，人民法院都會認真分析其內容是否包含民商事法律關系，當事人雙方爭議事項是否涉及具體行政行為，以此來確定爭議是否屬于民商事爭議，并進一步判斷其可仲裁性。[9]
四、如何甄別PPP協議或PPP爭議的性質
2023年11月3日，國務院辦公廳轉發國家發展改革委、財政部《關于規范實施政府和社會資本合作新機制的指導意見》的通知（國辦函〔2023〕115號）第一條第（二）項要求，“政府和社會資本合作應全部采取特許經營模式實施”。第三條第（十四）項明確規定，“對因特許經營協議引發的各類爭議，鼓勵通過友好協商解決，必要時可根據爭議性質，依法依規申請仲裁、申請行政復議或提起行政、民事訴訟，妥善處理解決。” 筆者解讀認為，上述條款包括兩項內容，首先，未來的PPP項目將全部采取特許經營的模式，因此，未來PPP和特許經營將有可能成為同義詞；其次，因PPP或特許經營產生的爭議，有可能是行政爭議，也有可能是民商事爭議，應根據爭議的性質選擇合適的爭議解決方式。
甄別PPP協議的性質是件不容易的事情。筆者發現，有學者在分析中國的政府采購時，借鑒了德國行政法理論的二階學說，將行政采購分為公私法性質不同的兩個階段。第一階段是決定階段，針對采購人是否向供應商采購貨物、工程或服務。這一階段涵蓋發布采購文件到最終中標、成交之間的全過程。采購人是以公權力主體的身份實施采購，其行為屬于公權力行為，那么第一階段法律關系的性質當屬公法。政府采購的第二階段是履行階段，針對采購人如何向供應商采購貨物、工程或服務。這一階段涵蓋中標、成交之后到合同履行完畢之前的全過程。所以，第二階段的性質屬于私法。[10]
二階理論對筆者分析PPP合同性質及爭議性質有參考價值，本質上，PPP項目也是政府采購，只不過其性質更加復雜。一般的政府采購是采購貨物或者服務，基本上是一次性或短期內履行完畢的；而PPP項目本質上是政府的融資，通過吸引社會資本進入公共事業和基礎建設，來幫助政府更好地完成社會公共服務，PPP需要社會資本方長期投入，其履行期長達數十年，而且合同履行中，政府方既要履行合同義務，又要履行行政監管的職責，其身份具有雙重性。
筆者認為，PPP合同以及爭議的性質比較復雜，所以，應采用兩分理論：一方面，政府部門將基礎設施和公用設施交給社會主體來建設和運營，存在行政審批、許可的關系，由此產生的爭議屬于行政爭議。這種行政爭議，不僅僅存在于決定階段或合同訂立階段，也存在于合同履行階段，包括政府部門行使行政監督的權利，或行使行政優益權，決定取消合同，也是行政爭議的范疇。另一方面，協議的主體部分，多是平等主體之間的權利義務關系，即民事關系，因協議的履行、違約、解除等產生的爭議，如果和政府一方的行政權力無關，則應屬民商事爭議。[11] 更簡單地表達是，PPP合同（包含特許經營合同）本身具有兩面性，其主體內容是民商事法律關系，由其產生的糾紛大多數是民商事糾紛；但PPP合同也可能有部分內容涉及政府的行政管理職能，如因政府的行政管理職能或具體行政行為發生爭議，則屬于行政爭議。
在本文列舉的案例中，中環公司訴赤湖鎮政府一案，三審法院皆認定允許政府“為了公共安全和健康的緊急情況而采取措施”的協議第26.3條具有行政協議的性質，赤湖鎮政府的接管行為不僅符合該條約定，更是履行政府的環境保護方面的行政管理職責，是行政行為，因此，對這一爭議，不能定性為民商事爭議，而應定性為行政爭議，通過行政訴訟的方式去解決。
除了赤湖鎮案例，本文其他案例皆為一方當事人違約，而另一方當事人主張對方以賠償、回購等形式承擔責任的案件，與政府一方的行政職能無關，是平等主體當事人之間的爭議，是民事爭議。而民事爭議，具有可仲裁性[12]。
五、兩分理論的應用
在筆者作為仲裁員處理的一起PPP爭議仲裁案件中，政府部門另起爐灶，通過另行招標，在當地設立新的自來水公司，而終止了原來通過招商引資引進并且已經運行將近10年的供水項目公司（協議期為30年）的特許經營。政府終止原特許經營合同，并無任何合法的理由，也不是行使任何行政權力，或主張任何行政優益權，而是明顯的嚴重違約行為[13]。在這種情況下，雖然政府一方主張該案應為行政爭議，仲裁條款應無效，但是仲裁庭駁回了其請求，繼續審理此案，依法確認合同解除，并裁決政府向對方承擔違約責任，按照合同約定賠償對方的損失。
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作者武進鋒為北京浩天（上海）律師事務所合伙人，兼任中國國際經濟貿易仲裁委員會、上海國際仲裁中心、深圳國際仲裁院，以及上海、天津、重慶、杭州、南京、武漢、沈陽、西安、廈門、常州、南通等14家仲裁機構的仲裁員。 ↑
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民事訴訟由于地域管轄的原因，仍舊不能完全擺脫地方保護主義的問題；而仲裁則可以通過選擇外地中立的仲裁機構，獲得較為公平的審理和裁判。 ↑
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實際上，本文中的案例2，就是某地政府依據協議向中國國際經濟貿易仲裁委員會提起仲裁，而社會投資方以行政協議、行政爭議為由要求法院確認仲裁協議無效的。 ↑
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《行政訴訟法》在2017年修訂時，只增加了第25條第4款，即關于檢察機關公益訴訟的內容，因此第12條第1款第12項關于行政協議的規定仍是現行規定。 ↑
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這一定義，最早見于2015年頒布的《行政訴訟法司法解釋》第11條，該條內容在該司法解釋于2018年修訂頒布時已被刪除，但是該條的實質精神被《行政協議司法解釋》所繼承并且進一步拓展了行政協議的范圍。但是，筆者認為，這一定義的內容過于寬泛，無法嚴格依據這一定義來認定行政協議，比如，PPP協議往往具有多面性，不能因其有行政許可的一面，就否定其也具有民事合同的一面。實際上，人民法院審理行政協議，除了依據《行政協議司法解釋》外，并無完備的行政協議的法律法規，因此也不得不參照民事法規。《行政協議司法解釋》第27條第2款就規定，“人民法院審理行政協議案件，可以參照適用民事法律規范關于民事合同的相關規定。” ↑
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這一條款是PPP協議可仲裁性問題的由來。 ↑
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即：特許經營協議和其他PPP協議一樣，只有符合《行政協議司法解釋》第1條規定的，才被認定為行政協議。 ↑
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協議第26.3條約定：“甲方不得采取任何違反法律法規和本協議約定以外的行動影響乙方及項目公司對本項目的建設和運營管理。如果出現這種影響，甲方同意補償甲方的影響而造成的任何直接損失，但為了公共安全和健康的緊急情況而采取措施除外。” ↑
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因此，某些學者認為，按照行政協議司法解釋，“如果某一PPP項目涉及特許經營，那么，為實施該項目所簽訂的特許經營協議應直接認定為行政協議。”這一觀點顯然不符合司法實踐。見車丕照:《PPP協議中仲裁條款的效力問題》，《商事仲裁與調解》2020年第1期。 ↑
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嚴益州 ：《德國行政法上的雙階理論》，《環球法律評論》2015年第1期。 ↑
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所以，筆者并不是將PPP交易分為兩個階段，而是將PPP交易中的法律關系分為兩個方面，所以不是二階理論，而是兩分理論。即：PPP交易的主體部分是民商事交易，與PPP交易有關的爭議大多數是民商事爭議；但是PPP交易的一方，即政府，在交易中有雙重身份，既是民事主體，也是行政管理方，當其以行政主體的身份行使行政權力的時候，雙方之間的關系，就不再是民事關系，而是行政管理關系，或行政協議關系，應以行政訴訟來解決相關糾紛。赤湖鎮政府案，較好地說明了這一點。 ↑
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參見《仲裁法》第2條、第3條。中國是民商合一的國家，凡是財產性質的民事糾紛，均可以提交仲裁；與身份相關的民事糾紛，以及行政爭議，不能提交仲裁；另外，勞動人事爭議和土地承包經營權糾紛，有專門的仲裁程序，不受《仲裁法》的約束。 ↑
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從這個案件來看，二階理論顯然不適用，雖然政府部門解除了合同，但是其沒有合法的理由，更不是行使行政管理職能，所以，對于合同解除，不能簡單地認定其屬于第一階段而認定為行政爭議，而應實事求是，根據爭議是否涉及政府的行政管理職能或具體行政行為來確定。 ↑