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由上海市律師協會證券與期貨法律研究委員會和上海市法學會金融法研究會共同主辦的“基金糾紛法律問題研討會”于
會議以基金財產和基金份額持有人利益的司法救濟問題為中心，重點圍繞老鼠倉行為的民事責任法律救濟、基金糾紛“三難”與基民基金投資知識的普及、基金管理人或基金托管人懈怠履行法定職責時的法律規制，以及基金管理人未分紅或未及時分紅可能引發的違約糾紛等當前在證券投資基金領域內的熱點和焦點問題展開分析和探討。本次會議由市律協證券與期貨法律研究委員會副主任宣偉華律師和華東政法大學經濟法學院院長、上海市法學會金融法研究會會長
會議首先由宣偉華律師作了題為《加強對基金糾紛的研究、重視立法與司法實踐刻不容緩》的主旨發言。她認為我國基金業十個年頭的發展史，既是起步和發展的十年，同時也是糾紛和矛盾逐漸積累甚至激化的十年。近年，侵害基金投資者利益的行為屢屢發生，雖然行政監管部門采取了有效的行政監管措施，但在刑事責任和民事責任的追究方面，立法和司法卻相對缺失和滯后，尤其是立足于保護基金份額持有人利益之民事責任的救濟方面可以說尚為一片空白，亟待重視和研究這些基金行業普遍存在的共性問題。因此本次會議的宗旨即為以基金財產和基金份額持有人利益的司法救濟問題為中心，圍繞業界已經發生的侵害行為、存在的矛盾和糾紛，就其中所涉及的程序法和實體法上的法律問題展開討論，以期引起人們對這些問題的廣泛關注。宣律師認為，加強對基金糾紛的研究、重視立法與司法實踐已刻不容緩。宣律師首先以《民事案件案由》對基金糾紛案由規定的滯后所折射出的立法及司法部門對此類糾紛的生疏作為切入點，結合具體實例生動鮮明提出基金糾紛跟十年前的股票糾紛一樣，在實踐中存在十分特殊的“三難”現象，即定性難、舉證難和起訴難。這些問題困擾著基金投資者，也給我國的司法機關和仲裁機關擺出了難題。另一方面，我國的基金投資者構成中，存在大量的中小基民，由于缺乏相應的法律知識和基金投資知識，也存在隨意提起訴訟或仲裁的傾向。最后，宣律師代表與會嘉賓呼吁有關機關、法律界人士，以及立法部門應當重視圍繞基金所產生的法律糾紛問題，在加強監管、提高監管水平的同時，應當重視法律救濟方法和手段的完善，這樣既可以在促進基金行業健康發展的同時更好地保護中小投資者的合法利益，又可以減少無謂的爭訴，排除干擾基金相關企業發展的不利因素，促進我國基金行業的健康發展。
業界信托法權威人士吳弘教授主談了基金法律關系。他首先介紹了我國目前基金立法的有關情況，并指出目前證券投資基金法及證監會的相關配套法規在基民權利的行使和保障以及公募基金的立法等方面尚不夠完善。
黃文副秘書長從中國國際經濟貿易仲裁委員會（以下簡稱“貿仲”）上海分會所接觸到的案件抽象歸納，探討了仲裁在應對基金糾紛時的方式方法。據不完全統計，截至2007年底，在全國發行的基金中約定采用仲裁方式解決糾紛的占77％，或訴或仲的占9%；約定有仲裁條款的基金合同99％選擇了貿仲為爭議解決機構。從仲裁機構的角度看，相對于一般商事的交易方，基金法律關系中的投資人、管理人和托管人這三方主體是制度性安排的結果，若制度框架存在問題，則糾紛不可避免，在此情形下，可能需要調整相應制度。基金代銷機構并非基金合同主體，其與其它方產生糾紛，則往往通過訴訟解決。基金糾紛中存在著違約責任和侵權責任競合的情況，比如虛假陳述中，既存在著違反信息披露規則的侵權責任，又存在著違反基金合同相關約定的違約責任。黃文副秘書長指出，采用何種方式來解決相關糾紛（違約或侵權），法律后果往往不同。基金糾紛中之所以存在“定性難”，既有著法律規定的滯后、法律責任的競合與交叉的原因，又是由目前基金運作模式與法律規定相脫節、國外各種模式流派的交融產生的困惑所導致。黃文副秘書長接著介紹了仲裁在處理基金糾紛中的特點和優勢：仲裁員具有較強的、更自由的裁量權，在法律法規缺失情況下，較之訴訟中的法官更能自由靈活地作出裁決意見；遇到技術層面要求很高的案件，可以聽取、吸納專家的意見；貿仲金融規則規定，當所仲裁的案件若無具體的法律無規定時，行業慣例和行業標準實務亦可以作為確定責任的依據；此外、合同法、基金法等所確立的公平、自愿、誠實信用原則在現實仲裁案件中也被越來越多地適用，以解決具體法律規定缺乏所帶來的法律依據問題。黃文副秘書長最后指出，受仲裁法規定的限制，對于基金糾紛目前還不能采用共同仲裁和集團仲裁的模式，這是一個未來需要繼續探討的問題。
劉運宏博士從金融學、應用經濟學角度探討“老鼠倉”行為的民事責任，總結了對于“老鼠倉”行為在法律規制方面的成就、經驗和教訓，并介紹了若干案例。他首先從我國《證券投資基金法》的相關規定剖析了“老鼠倉”行為的法律責任體系，他從“老鼠倉”行為所侵害的社會關系出發，認為“老鼠倉”行為擾亂了正常的金融交易秩序、違背了整個信托制度的基礎，并侵害了基金財產和基金份額持有人的財產利益，與這種違法行為所侵害的社會關系相對應，“老鼠倉”行為應當根據不同的危害程度而承擔行政責任、刑事責任和民事責任。我國現行的法律規范在行政責任和刑事責任的規定上雖然仍然存在一定的問題，但是還是“有法可依”的，對維護持有人利益最有效方式的民事責任尚需待規范和完善。而完善“老鼠倉”行為的民事救濟方式應首先解決以下問題：（1）對于“老鼠倉”行為的定性，究竟是違約還是侵權。
陳岱松博士對于“老鼠倉”行為的民事責任問題作了補充發言。他分析了“老鼠倉”產生的原因，詮釋了“老鼠倉”行為與內幕交易行為的法律性質，界定了兩者的區別。他指出，“老鼠倉”行為的屢屢發生與我國整個誠信體系和基金管理人中的高管責任意識不足有關。“老鼠倉”行為利用基金投資本身的內部信息優勢，在不公平的環境下交易，損害了正常的交易秩序。我國《證券法》的第73條、74條和75條等界定了內幕信息和內幕信息知情人，并明確禁止內幕交易行為；而《刑法修正案（七）》則規定了利用因職務便利獲取的內幕信息以外的其他未公開的信息進行交易的“利用非公開信息交易罪”，上述規定已嚴格區分“老鼠倉”行為和內幕交易行為。
上海市金融服務辦公室的江翔宇博士作了《從我國契約型基金的制度弊端談公司型基金的建立》的發言。他認為，需要充分考慮基金糾紛出現的內在和深層次原因。他指出，我國目前契約型基金的制度設計不利于基金份額持有人利益的保護。他進一步分析了原因：因為契約型基金的最大特征是以基金管理人為核心，而基金立法目的在于保護基金投資人的利益，因此對投資者利益保護的關鍵在于對基金管理人的監督和制約上，但目前基金法律關系的其他主體對于基金管理人的監督和制約比較脆弱，最突出的一點是基金份額持有人大會的召開比較困難，特別是由基金持有人自行召集時；同時基金管理人有選任基金托管人的權利決定了托管人很難做到公正和獨立的對基金管理人進行監督。江翔宇嘉賓提出建議：（1）立法對現行契約型基金的治理結構進行調整；（2）引入“公司型基金”，與契約型基金并行，由市場來選擇。他進一步介紹了“公司型基金”的模式、特點以及我國目前引入“公司型基金”存在的若干障礙，主要包括公司法股份回購限制障礙、雙重征稅的障礙、公司組織結構障礙，并建議借鑒英國制定特別法的立法模式解決上述障礙。
在自由討論階段，與會律師和嘉賓踴躍發言，緊緊圍繞本次研討會的討論主體，積極提出問題，并闡述自己的見解。
日本國立神戶大學法學博士、在上海理工大學法學院任教的李龍介紹了日本基金分紅的有關情況，他指出日本的基金是以契約型和公司型為主，并未出現如目前國內在基金分紅方面的那么多問題。基金是否分紅、分配次數以及分配時間等均已經在基金合同中作了明確約定。基金收益分配應及時，該分則分，不該分則不分，否則基金管理人將要承擔相應責任，投資者也應要求管理人及時分紅。他還指出“老鼠倉”行為侵犯了投資人的“信托受益權”。
上海孫義榮律師事務所的孫義榮律師提出，對于“老鼠倉”行為的處罰中，將違法所得沒收并上繳國庫不利于受害人利益的保護，是否可借鑒國外做法將沒收款項補償基民或者歸入基金公司，他呼吁立法應重點突出在違法處罰中如何保護受害人利益的問題。
有律師提出如何確認“老鼠倉”行為在上行行情中所造成的損失以及如何在制度上限制管理人不分紅的傾向。
通力律師事務所的呂紅、王利民律師結合自身業務對有關問題發表了看法，呂紅律師認為，在“老鼠倉”行為中對基金經理的罰款屬于行政處罰，行政責任一定要承擔，但民事責任是否承擔及如何認定非常困難。目前基金法修訂的思路中即包含了增加民事補償，將罰款補入基金財產中，如果補償使基金恢復原狀，那么基民可以通過贖回來救濟；若在未恢復原狀前即已贖回，那么損失是顯而易見的，由于基金公司對于交易記錄有較長的保存期，應當可以追訴。呂紅律師進一步指出導致目前我國對于基金分紅出現諸多問題，既有制度設計本身的問題，又有2008年行情特殊性的原因。她認為將責任全推到基金管理人身上不公平，應兼顧既適當維護投資者利益，又要考慮更多市場角度。
劉運宏博士認為，開放式基金的持有人利益不一定非要由分紅來實現，也可以通過贖回。應從法律關系角度區分不同類基金及不同基金的分紅條款來界定。
宣偉華律師發言指出，投資基金和投資股票不同，基金投資者的損失不是直接反應在股票投資收益上，而是透過基金資產才體現出來。因此，“老鼠倉”行為的民事責任問題有其復雜性的一面。除了老鼠倉行為屬于侵權行為，行為人應當承擔侵權的民事責任這一點大家基本達成共識外，其他問題還有待進一步研究。例如，在向行為人請求承擔民事賠償責任的主體上應當是投資者個人還是由管理人行使請求權？某基金投資者是否有權代行全體基金份額持有人的請求權？違法所得歸入了基金資產是否就等同于侵權民事責任的承擔？損失如何界定以及計算等，這些問題在實踐中存在認識混亂的現狀，有待進一步研究。宣偉華進一步指出，《基金法》上的“歸入”與《證券法》上的短線交易“歸入”有著本質區別，不能混為一談。個人認為“老鼠倉”違法所得不屬于歸入基金財產的范疇，也不屬于沒收上繳國庫的范疇，并且基金財產的損失也不等同于老鼠倉行為的違法所得，在這個問題上不存在“歸入”之說。“等同”、“歸入”等主張反映了大家對基金投資屬性認識的模糊。
宣律師還談了對基金分紅的看法，在基金分紅中管理人是否違約主要體現在各方對三個問題的不同理解，即“基金的面值”、“當期的定義”、“應達到分配比例日期的確定”，而這三個問題在基金法和基金合同中恰恰是沒有規定或約定的，當然，有的內容本來也是不應該規定或約定的，規定了反而違背了基金投資的特性。她指出，應當避免對基金合同的機械理解，鑒于法律和基金合同并沒有對于相關內容作出明確規定和約定，在此情形下就需要當事人從分析和判斷基金合同訂立的目的，即以基金持有人利益最大化為判斷原則，而非生搬硬套基金合同條款。基金分紅在除息日對基金投資人而言，其權益沒有任何變化，基金分紅對投資人的影響是反映在除息日之后的市場行情中，且只對選擇現金分紅的投資人有影響。宣律師指出，與當年的虛假陳述民事賠償案件的損失額計算方法類似，對于基金投資者相關損失的界定可以通過一定公式計算出來。
宣偉華律師作總結發言指出，今天的會議可以用“破題”兩個字來概括，即提出問題，引起關注。她認為雖然研討會的主題相當專業，非常前沿，但今天的討論參會人員能夠緊緊圍繞討論主題，提出了很多具有建設性、啟發性的見解和看法，開拓了大家的思路。上海律師一貫具有比較敏銳的觀察視點，過去證券市場每個階段發生的熱點法律問題，幾乎都是由上海律師、金融法研究會等法律界首先發起研究和討論，例如證券公司的三方監管和委托理財糾紛，股權分置改革初期對法律問題的研討，以及虛假陳述民事賠償研究甚至最終立法，都展示了上海律師的風采。我們要繼續發揚上海律師的這個特點并從中拓展律師業務。這也是律師自覺承擔社會責任的體現。對于本次研討會的各項討論主題，今后可以加強聯系，繼續做深入探討。本次有關基金糾紛法律問題的研討會圓滿結束。
（市律協證券與期貨法律研究委員會供稿）
（注：以上嘉賓觀點，根據錄音整理，未經本人審閱）
滬公網安備 31010402007129號
