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2009年（第一期）
（總第十三期）
市律協公共關系部編 2009年3月5日
市律協青年律師建筑物區分所有權法律實務
學習交流會綜述
2月24日下午，市律協青年律師工作委員會（青年律師專業化建設信息庫）聯合建筑與房地產法律研究委員會共同舉辦了一期“建筑物區分所有權法律實務”學習交流會，近100名律師參加了活動。
主持人： 韋 燁律師 青年律師工作委員會 委員
建筑與房地產法律研究委員會副主任
主講人： 曹文銜律師 建筑與房地產法律研究委員會副主任
《物權法》第六章難點提示
建筑物區分所有權規定在《物權法》第六章，從第70條到83條。《物權法》中規定的以下八個方面需要進一步明確：
一、*業主
《物權法》第70條首次在法律層面上提出了“業主”概念，但是未對“業主”進行界定。《物業管理條例》第6條規定，業主就是房屋的所有權人。但實踐中，這個界定不夠全面。
二、*專有部分和共有部分
《物權法》第70條提出了“專有部分”和“共有部分”，但未明確界定。
三、建筑區劃
《物權法》第73、74條提出了“建筑區劃”概念，但未界定。這一概念不是建筑工程上的專業術語。建筑區劃是否就是規劃紅線范圍？大多數情況下可以這樣認定，但存在例外情況。
四、規劃用于停放汽車的車位
這個概念需明確的關鍵在“規劃”二字上。這里的“規劃用于停放汽車的車位”可能存在兩種含義：（1）規劃部門批準的“規劃指標”上確定的最少車位；（2）實際被規劃部門批準的設計文件所示的車位。
五、*首先滿足業主需要
這里主要是如何“首先滿足”所涉及的程序問題。
六、約定車位、車庫歸屬的當事人
這里“當事人”不能僅僅指一手房買賣中的開發商和小業主，也應當包括二手房買賣中的當事人，還可能涉及業主之外的房屋合法使用人。
七、*建筑物總面積和業主總人數
這個問題主要涉及同一建筑區劃內，同一業主擁有多套房屋和同一套房屋的產權證上有多個所有權人時如何確認人數的問題。
八、*利害關系的業主
這個問題主要涉及利害關系人的范圍。
司法解釋起草動態介紹
一、第一稿（征求公眾意見稿）2008年6月16日，共18條
涉及的重點問題：（一）業主的身份認定
除了房屋所有人之外，該稿第1條規定，雖未依法登記取得所有權，但基于買賣、贈與等旨在移轉所有權的民事法律行為已經依法占有使用該專有部分的人，應當認定為《物權法》第六章所稱業主。
（二）構成專有部分的條件
該稿第2條第1款規定，具有構造和利用上的獨立性，并能夠登記成為單個業主所有權標的物的建筑物內的住宅、經營性用房等房屋或者特定空間，應當認定為《物權法》第六章所稱專有部分。
（三）補充列舉業主共有部分（樓頂平臺、公用設施）
該稿第2條第2款規定，建筑區劃內的建設用地使用權，專有部分以外的建筑物部分，以及建筑區劃內建筑物以外的其他公共場所、公用設施，應當認定為《物權法》第六章所稱共有部分。同時，在第3款進一步以列舉方式指出，前款所稱專有部分以外的建筑物部分，包括物業服務用房、外墻面、樓頂平臺、大堂、樓梯、過道等必須為業主共有的部分，但樓頂平臺根據規劃文件規定專屬于單個業主的除外。
（四）“首先滿足業主的需要”的界定和建設單位違反規定的處理
《物權法》第74條第1款規定，建筑區劃內，規劃用于停放汽車的車位、車庫應當首先滿足業主的需要。如何“首先滿足”？該稿第4條規定，建設單位在沒有確保每一戶業主在辦理房屋入住手續后四年內，能夠按照規劃文件中有關車位、車庫配比的規定，通過購買或者承租等方式取得或者使用一個建筑區劃內規劃用于停放汽車的車位或者車庫的情況下，將其通過出售、贈與或者出租等方式處分給業主以外的人的，應當認定為違反《物權法》第74條第一款有關“應當首先滿足業主的需要”規定的情形。我認為，這里有個“四年內”的規定，沒有法律依據，而且該規定易導致開發商規避《物權法》的規定。
該稿第5條規定，建設單位違反《物權法》第74條第一款規定，將建筑區劃內規劃用于停放汽車的車位、車庫通過出售、贈與或者出租等方式處分給業主以外的人，業主請求確認該行為無效的，應予支持。
（五）涉及表決權的建筑面積和人數的計算規則
該稿第7條第（四）項規定，建設單位已經出售的專有部分，一戶按一人計算；建設單位未出售的專有部分，按一人計算。
（六）“有利害關系的業主”的界定
該稿第八條規定，因其他業主將住宅改變為商業用房或者辦公用房等經營性用房，致使其正常居住和生活環境的安全或安寧受到或者可能受到損害的業主，應當認定為《物權法》第77條所稱“有利害關系的業主”。這里也未對“有利害關系的業主”作出明確界定。
（七）業主對業主大會或者業主委員會違法決定的撤銷權
該稿第11條規定，合法權益受到侵害的業主在知道或者應當知道業主大會或者業主委員會作出決定之日起一年內，行使《物權法》第78條第2款規定的撤銷權的，應予支持。
業主大會或者業主委員會作出的決定違反法律規定的程序或者超越其權限，業主請求撤銷的，應予支持。撤銷權的行使，參照前款規定處理。
（八）業委會和業主大會的訴訟主體資格
該稿對于業主共同權益受到侵害、妨害或者可能受到妨害的情形下，賦予了單個業主具有一定的訴訟主體資格。該稿第13條規定，業主共同權益受到侵害、妨害或者可能受到妨害的，原告的訴訟主體資格按照下列方式確定：（一）已經選舉出業主委員會的，為業主委員會；（二）沒有選舉出業主委員會，或者業主委員會怠于行使權利的，為業主大會或者“業主”。從這條規定可以看出，在業主委員會怠于行使權利的情況下，單個業主可以作為原告提起訴訟。
（九）規定了業主知情權的保護范圍
該稿第12條規定，對維修資金的籌集、使用情況，業主請求公布或者查閱的，應予支持。可以看出，改稿規定的業主知情權范圍為維修資金的籌集、使用情況。
二、第二稿（審判長會議討論稿）2008年9月18日，共26條
與第一稿相比的主要變化：
（一）增加“視為的業主”
在第一稿第1條中的“應當認定為《物權法》第六章所稱業主”改為“視為《物權法》第六章所稱的業主”，措辭上發生了變化。
（二）增加“外墻面的合理使用”
該稿增加了“外墻面的合理使用”的規定。該稿第4條規定，按照規劃文件確定的專有部分特定用途，業主可以無償合理利用與其專有部分相對應的外墻面，但不得違反法律和管理規約的規定，不得損害他人合法權益。該規定強調的是“無償合理利用”外墻。
（三）屋頂平臺和露臺的特定業主專用條件
該稿對專屬于特定業主的的屋頂平臺和露臺作出了規定。該稿第5條規定，符合建筑規劃，經由公共通道無法到達，能夠排他使用，建設單位銷售時通過合同約定專屬于特定業主的屋頂平臺、露臺，不應認定為共有部分。
（四）修改“首先滿足業主的需要”的界定
該稿對于“首先滿足業主的需要”，取消了第一稿中的“四年”規定。
（五）增加義務主體適用于業主
該稿增加了“車庫、車位應當首先滿足業主的需要”的義務主體也包括其他業主。該稿第12條第1款規定，業主通過出售、出租等方式處分建筑區劃內規劃用于停放汽車的車位、車庫的，也應當符合《物權法》第七十四條第一款的規定，首先滿足其他業主的需要。
（六）列舉需要業主共同決定的其他重大事項
該稿第14條規定：下列事項，應當認定為《物權法》第七十六條第一款第（七）項規定的有關共有和共同管理權利的“其他重大事項”：（一）改變共有部分的用途；（二）為維護業主共同權益提起訴訟，以及變更、放棄訴訟請求、承認對方當事人的訴訟請求或者和解；（三）業主大會決定或者管理規約確定應由業主共同決定的有關共有和共同管理權利的其他事項。不過，第（二）項的規定有與《民事訴訟法》第五十四條相悖之嫌。《民事訴訟法》第五十四條規定，當事人一方人數眾多的共同訴訟，可以由當事人推選代表人進行訴訟。代表人的訴訟行為對其所代表的當事人發生效力，但代表人變更、放棄訴訟請求或者承認對方當事人的訴訟請求，進行和解，必須經被代表的當事人同意。《民事訴訟法》規定的是要求所代表的所有人同意，而改稿的規定卻只要求過半數業主同意。
（七）修改涉及表決權的建筑面積和業主人數的計算規則
改稿第15條規定，《物權法》第六章規定的面積和人數，按照下列方式確定：（一）專有部分面積，按照不動產登記簿記載的面積計算；尚未進行登記的，按照房屋買賣合同記載的面積計算；（二）建筑物總面積，按照專有部分面積的總和計算；（三）業主人數，按照專有部分的數量計算，一個專有部分按一人計算，但建設單位尚未出售或者雖已出售但尚未交付的專有部分，以及同一買受人擁有一個以上專有部分的，均按一人計算。（四）總人數，按照第（三）項的統計總和計算。
在計算面積方面，改稿增加了可依據房屋買賣合同記載的面積計算。在業主人數方面，凡一人擁有多套房屋的，按一人計算，即僅按一人計算的主體不僅僅包括擁有多套房屋的建設單位，也包括其他可能擁有多套房屋的小業主。
（八）擴大業主知情權的保護范圍
改稿第20條規定，業主請求公布或者查閱維修資金的籌集、使用情況的，應予支持；業主請求公布或者查閱管理規約、業主大會議事規則、業主大會或者業主委員會會議記錄、物業服務相關財務報告、物業服務合同等其他物業服務資料的，應予支持。該規定新增了物業服務資料的知情權。
（九）模糊業主大會和業委會的訴訟原告主體資格
該稿第21條規定：
“業主共同權利受到侵害、妨害或者可能受到妨害，按照《物權法》第七十六條或者民事訴訟法第五十四條的規定提起訴訟的，應予受理。
前款規定事項，業主未經業主大會決定，以個人名義提起訴訟的，不予受理。
有關業主共同權利的生效裁判，對全體業主具有約束力。訴訟利益和風險歸屬于全體業主。變更、放棄訴訟請求、承認對方當事人的訴訟請求或者和解的，須經業主大會決定或者全體業主授權。”
該條第一款未說原告是誰。從第三款看，業委會因屬于“全體業主授權”的主體范圍。因此，業主大會或業委會看上去均可以作為原告。同時，該條第二款取消了業主的個人原告資格。
（十）增加“非業主的物業使用人準用本解釋”以及業主對物業使用人的區分所有權侵權行為負連帶責任的規定
該稿第25條規定：
“專有部分的承租人、借用人或者其他非業主的物業使用人在管理規約或者業主授權范圍內，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權利，承擔遵守管理規約、業主大會或者業主委員會的決定等相應的義務。
“因專有部分的承租人、借用人或者其他非業主的物業使用人實施違反法律、法規、管理規約、業主大會或者業主委員會的決定的行為引起民事糾紛的，參照本解釋規定處理。原告請求非業主的物業使用人和與其建立使用關系的業主承擔連帶責任的，應予支持。
“專有部分的承租人、借用人或者其他非業主的物業使用人的正常居住和生活環境的安全、安寧或者其他合法權益受到侵害的，可以參照本解釋規定以原告身份向人民法院提起訴訟。”
第三款規定，專用部分的非業主使用人可以參照本解釋以原告身份提起訴訟。
第二款規定，非業主使用人和業主承擔連帶責任。我認為，連帶責任應當由法律的明文規定，司法解釋規定連帶責任似乎有越權之嫌，且該規定也有不合理之處。非業主使用人構成侵權，根據責任自負原則，應當由其自己承擔，而不應連帶到業主。
（十一）修改了司法解釋效力范圍
該稿第26條規定：“本解釋自公布之日起施行。
“糾紛發生于《物權法》施行后的民事案件，適用于本解釋。”
從第二款的規定上看，對《物權法》施行后本解釋公布前的民事案件具有溯及力。
三、第三稿（送審稿）2008年11月8日，共19條
與第二稿比較：
（一）取消了“視為的業主”，變更為“可以認定為業主”
該稿第1條第2款修改為：基于與建設單位之間的商品房買賣合同，已經合法占有該專有部分，但尚未依法辦理所有權登記的人，可以認定為《物權法》第六章所稱的業主，將第二稿中的“視為的業主”，變更為“可以認定為業主”。
同時，對該款還有另外一種意見：根據買賣、贈與等旨在移轉專有部分所有權的民事法律行為，已經合法占有該專有部分，但尚未依法辦理所有權登記的人，可以認定為《物權法》第六章所稱的業主。該意見與前者的差異表現在，該意見包括了二手房買賣過程中尚未辦理證登記的業主認定。
（二）增加“明示為特定業主專用的綠地、平臺等為專有部分”
該稿第2條增加一款：規劃設計上專屬于特定房屋，且建設單位在向社會公開銷售時明示屬于該特定房屋的露臺和綠地等，也應當認定為《物權法》第六章所稱的專有部分。
（三）擴大了特殊共有部分特定業主無償合理使用的范圍
該稿第4條對無償合理使用的部位在第二稿規定的“外墻面”基礎上增加了“屋頂”等部位。該條規定為：基于住宅、經營性用房等專有部分特定使用功能的合理需要，業主無償利用與其專有部分相對應的外墻面、屋頂等共有部分的，不應認定為侵權。但違反法律、法規或者管理規約，損害他人合法權益的除外。
（四）細化了“首先滿足業主的需要”的界定標準
該稿對“首先滿足業主的需要”的界定標準進一步細化和明確。該稿第五條規定：“除建設單位已經按照規劃確定的車位、車庫配置比例將建筑區劃內規劃用于停放汽車的車位、車庫全部處分給業主以外，業主按照該配置比例要求購買或者租賃車位、車庫，建設單位無法滿足的，應當認定為建設單位違反《物權法》第七十四條第一款有關“應當首先滿足業主的需要”的規定。
“前款所稱配置比例絕對值不足1的，車位、車庫數量按照一個計算；配置比例絕對值超過1不足2的，車位、車庫數量按照兩個計算；依此類推。
“本條及本解釋第六條規定，適用于包銷期滿，包銷人按照包銷合同約定的包銷價格購買尚未銷售的物業后，以自己名義對外銷售的情形。”
但是，該規定對如何在對建設單位銷售車位的程序上未進行規定。特別是“配置比例絕對值超過1不足2的，車位、車庫數量按照兩個計算”，如果每位小業主買一套房屋時均同時購買2個車位，將導致最后購買房屋的小業主買不到車位。
（五）細化了涉及表決權的建筑面積的認定標準
該稿增加了測繪機構的實測面積為計算建筑面積的依據之一。該稿第9條規定：“《物權法》第七十六條第二款和第八十條規定的專有部分面積和建筑物總面積，按照下列方式確定：（一）專有部分面積，按照不動產登記簿記載的面積計算；尚未進行物權登記的，暫按測繪機構的實測面積計算；尚未進行實測的，暫按房屋買賣合同記載的面積計算；（二）建筑物總面積，按照專有部分面積的總和計算。”
同時，在對人數的計算上提出的另外一種意見：業主人數，按照專有部分的數量計算，一個專有部分按一人計算。這就是說，一人擁有多套房屋，按房屋的數量計算人數，而不再按一人計算人數。
（六）進一步擴充了業主知情權的保護范圍
該稿第14條增加了，業主對車庫、車位的知情權。該條第二款規定：業主請求公布或者查閱管理規約、業主大會議事規則、業主大會或者業主委員會的決定及會議記錄、物業服務合同、物業費收入和支出、共有部位的收益情況，以及建筑區劃內規劃用于停放汽車的車位、車庫的處分情況等應當向業主公開的資料的，應予支持。
（七）取消了有關業主共有權和共同管理權受侵害救濟時的原告資格條件的規定
鑒于第一稿和第二稿就有關業主共有權和共同管理權受侵害救濟時的原告資格條件的規定存在較大差別，第三稿取消了這一規定。
（八）取消了兩個有關相鄰關系的規定；取消業主對物業使用人的區分所有權侵權行為負連帶責任的規定
鑒于第二稿中對業主與物業使用人之間承擔侵權連帶責任的規定遭到批評，本稿取消這一規定。同時，第二稿中規定的業主之間提供必要便利義務（第二稿第24條），在相鄰關系中規定更為適宜，本稿刪除了第二稿的相關規定。
（九）增加物權歸屬糾紛的處理依據
為了使在一線法官更加明確法律適用問題，該稿增加了關于物權歸屬糾紛處理的法律依據的規定。該稿第18條規定：人民法院審理建筑物區分所有權案件，對有關物權歸屬的爭議，應當以法律和行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。
（十）進一步修改司法解釋效力范圍
該稿對該司法解釋的效力范圍作了進一步的修改。該稿第19條規定：
“本解釋自公布之日起施行。
“因《物權法》施行后實施的行為引起的建筑物區分所有權糾紛案件，適用本解釋。
“本解釋施行前已經終審、當事人申請再審或者按照審判監督程序決定再審的案件，不適用本解釋。”
四、第四稿（小審委會修改稿）2009年1月12日小審委會會議尚未完稿
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