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2025年6月28、29日，為幫助青年律師構(gòu)建商事?tīng)?zhēng)議解決思維體系，筑牢青年律師在商事法律服務(wù)領(lǐng)域的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展基礎(chǔ)，由上海大學(xué)法學(xué)院、上海律協(xié)律師學(xué)院、上海律協(xié)青年律師工作委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“青工委”）聯(lián)合主辦，上海律協(xié)公司與商事專(zhuān)業(yè)委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“公司商事委”）承辦的“2025年第二期上海律協(xié)青年律師專(zhuān)業(yè)素質(zhì)拓展班”在上海大學(xué)寶山校區(qū)樂(lè)乎新樓成功舉辦。本次培訓(xùn)面向上海律協(xié)個(gè)人會(huì)員、公司律師會(huì)員、特邀會(huì)員及預(yù)備會(huì)員開(kāi)展，上海律協(xié)副會(huì)長(zhǎng)陸胤、金冰一，青工委副主任江衛(wèi)，公司商事委主任王競(jìng)、副主任李慧琴、張政等出席了本次培訓(xùn)，共計(jì)160余名青年律師參加。
本次培訓(xùn)班的課程設(shè)置豐富多樣，涵蓋了多個(gè)與律師執(zhí)業(yè)密切相關(guān)的重要領(lǐng)域。上海大學(xué)法學(xué)院劉迎霜教授為學(xué)員們講授了“公司內(nèi)部治理爭(zhēng)議糾紛解決”、上海市君悅律師事務(wù)所合伙人徐培龍律師講授了“新公司法背景下公司類(lèi)訴訟的重要變化”、公司商事委委員武彬律師教授了“重大商事?tīng)?zhēng)端處理的底層邏輯與制勝策略”。通過(guò)授課老師對(duì)新法條文、公司法理論的細(xì)致解讀及實(shí)務(wù)應(yīng)用探討，幫助律師學(xué)員們準(zhǔn)確把握法律精髓、在實(shí)際辦案中正確運(yùn)用法律條文提供了堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。
第一部分 公司內(nèi)部治理爭(zhēng)議糾紛解決
主講人：劉迎霜，上海大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師、中國(guó)法學(xué)會(huì)商法研究會(huì)理事、上海市法學(xué)會(huì)商法研究會(huì)理事、上海市法學(xué)會(huì)金融法研究會(huì)理事、中國(guó)法學(xué)會(huì)商法研究會(huì)“青年人才”。劉迎霜教授著書(shū)立說(shuō)科研成果30多部，在《政治與法律》《東方法學(xué)》《法學(xué)家》《法學(xué)評(píng)論》等期刊均有刊登，還主持了多項(xiàng)研究課題。
公司作為現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要主體，其內(nèi)部治理機(jī)制的有效性直接關(guān)系到企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力和投資者權(quán)益保護(hù)。隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的不斷完善和公司法律制度的持續(xù)演進(jìn)，公司內(nèi)部治理爭(zhēng)議呈現(xiàn)出數(shù)量激增、類(lèi)型多樣化的特點(diǎn)。本文將系統(tǒng)地梳理我國(guó)公司治理爭(zhēng)議解決的法律框架與實(shí)踐難題，以《公司法》及其司法解釋為核心，結(jié)合典型司法判例，針對(duì)公司治理中瑕疵公司決議的司法救濟(jì)機(jī)制和董事等高管信義義務(wù)違反的損害賠償責(zé)任機(jī)制兩大核心問(wèn)題進(jìn)行細(xì)致深入地剖析。
公司治理是現(xiàn)代企業(yè)制度的核心內(nèi)容，從廣義上講，公司治理是指公司管理層對(duì)股東和利益相關(guān)者誠(chéng)信勤勉、促進(jìn)公司基業(yè)長(zhǎng)青、創(chuàng)造股東價(jià)值并擔(dān)當(dāng)社會(huì)道義的哲學(xué)理念、制度安排和商業(yè)實(shí)踐。這一概念包含三個(gè)層次：首先是價(jià)值理念層面，強(qiáng)調(diào)管理層的誠(chéng)信義務(wù)；其次是制度設(shè)計(jì)層面，包括股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的權(quán)責(zé)配置；最后是實(shí)踐操作層面，涉及具體的決策程序和執(zhí)行機(jī)制。結(jié)合國(guó)內(nèi)外最新研究成果，良好公司治理應(yīng)當(dāng)具備的六大特征：透明度、問(wèn)責(zé)性、尊重股東價(jià)值、弘揚(yáng)股東平等精神、強(qiáng)化公司社會(huì)責(zé)任、民主性。
一、瑕疵公司決議的司法救濟(jì)機(jī)制
公司決議是公司意志形成的法律形式，其效力的認(rèn)定涉及公司自治、股東權(quán)利保護(hù)和債權(quán)人利益維護(hù)三重價(jià)值目標(biāo)的平衡。我國(guó)現(xiàn)行《公司法》采取“三分法”模式，將瑕疵決議分為無(wú)效、可撤銷(xiāo)和不成立三種類(lèi)型，分別規(guī)定在第二十五條、二十六條和第二十七條，各類(lèi)別在構(gòu)成要件、法律后果和救濟(jì)程序上存在顯著差異。
公司決議效力訴訟具有特殊的程序設(shè)計(jì)，體現(xiàn)在訴訟主體資格、當(dāng)事人列置和舉證責(zé)任分配等方面。根據(jù)《公司法》及司法解釋規(guī)定，三類(lèi)決議效力之訴的原告范圍存在差異。其中，決議無(wú)效之訴的原告范圍最廣，包括公司股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員及其他利害關(guān)系人。已有司法實(shí)踐確認(rèn)兩類(lèi)特殊主體，如債權(quán)人在股東惡意串通稀釋股權(quán)損害其利益時(shí)（如（2023）魯03民終2369號(hào)）；股東配偶依據(jù)《民法典》第154條主張惡意串通無(wú)效時(shí)（如（2024）京02民終11825號(hào)），均享有訴權(quán)。決議不成立之訴的原告范圍與無(wú)效之訴類(lèi)似，涵蓋公司內(nèi)部治理主體及外部利害關(guān)系人。決議撤銷(xiāo)之訴的原告資格最為嚴(yán)格，僅限起訴時(shí)具有股東資格的主體。原告資格舉證責(zé)任均由原告承擔(dān)，其中撤銷(xiāo)之訴強(qiáng)調(diào)“起訴時(shí)”的股東身份，體現(xiàn)對(duì)公司治理即時(shí)糾偏的立法目的。
三類(lèi)訴訟均應(yīng)以公司為被告，對(duì)決議有利害關(guān)系的其他主體，如投贊成票的股東、交易相對(duì)方等應(yīng)列為第三人。參考（2020）最高法民終720號(hào)判例，在特殊情形下，若原告同時(shí)主張損害賠償，利害關(guān)系人可被列為共同被告。無(wú)效與不成立之訴屬確認(rèn)之訴，不受除斥期間限制；撤銷(xiāo)之訴屬形成之訴，受60日除斥期間約束且適用裁量駁回規(guī)則。
公司決議無(wú)效的認(rèn)定主要基于其內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，或侵害公司、股東及債權(quán)人利益。例如（2019）滬02民終8024號(hào)公報(bào)案例中明確，股東濫用控股地位惡意修改出資期限的決議可能被認(rèn)定為無(wú)效。在救濟(jì)方式上，決議無(wú)效的法律后果需結(jié)合具體商業(yè)背景靈活處理，盡管無(wú)效決議自始不發(fā)生效力，但若恢復(fù)原狀成本過(guò)高，例如已完成增資且具有正當(dāng)商業(yè)目的，法院可能基于交易穩(wěn)定性和社會(huì)效益考量，不強(qiáng)制恢復(fù)原狀，轉(zhuǎn)而允許股東通過(guò)損害賠償?shù)确绞綄で缶葷?jì)。需注意的是，無(wú)效之訴屬于確認(rèn)之訴，不受訴訟時(shí)效限制。司法實(shí)踐中一般不應(yīng)支持主動(dòng)訴請(qǐng)確認(rèn)決議有效，因該訴請(qǐng)缺乏訴的利益，公司決議通常以默示有效為原則，僅在存在爭(zhēng)議時(shí)由異議方主張無(wú)效。
公司決議可撤銷(xiāo)的情形主要基于程序瑕疵或內(nèi)容違反公司章程。程序瑕疵包括召集人員不合法、未依法履行通知義務(wù)（如未按期通知或通知遺漏待決事項(xiàng)）等。若程序瑕疵嚴(yán)重，如根本未召開(kāi)會(huì)議或偽造決議，則可能導(dǎo)致決議不成立。但若瑕疵輕微且未對(duì)決議產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響，法院可裁量駁回撤銷(xiāo)請(qǐng)求。決議內(nèi)容違反公司章程的，通常可撤銷(xiāo)，但若該內(nèi)容實(shí)際符合全體股東一致約定，司法實(shí)踐可能基于股東真實(shí)意思維持決議效力。
公司決議不成立適用于存在嚴(yán)重程序瑕疵的情形，主要包括：（1）根本未召開(kāi)股東會(huì)或董事會(huì)卻虛構(gòu)決議；（2）雖召開(kāi)會(huì)議但未對(duì)決議事項(xiàng)進(jìn)行表決；（3）出席會(huì)議的人數(shù)或表決權(quán)數(shù)未達(dá)法定或章程要求；（4）表決同意的比例未達(dá)通過(guò)標(biāo)準(zhǔn)。此外，若決議文件存在簽名偽造等虛假情形，同樣可能導(dǎo)致決議不成立。與可撤銷(xiāo)決議不同，決議不成立是因程序缺陷導(dǎo)致決議自始不存在法律效力，司法實(shí)踐中，法院會(huì)嚴(yán)格審查程序合法性，若確認(rèn)存在上述根本性瑕疵，將直接否定決議的成立基礎(chǔ)。
對(duì)于公司決議瑕疵的外部效力，該問(wèn)題關(guān)涉交易安全與第三人保護(hù)，應(yīng)當(dāng)取決于外部相對(duì)人是否善意。同時(shí)，基于決議作出的依據(jù)不同，實(shí)踐中的處理規(guī)則不同：當(dāng)對(duì)相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行決議的依據(jù)為公司章程或其他內(nèi)部規(guī)范時(shí)，在外部相對(duì)人沒(méi)有被事先通知決議瑕疵、或有其他證據(jù)證明相對(duì)人知道或應(yīng)當(dāng)知道瑕疵存在的情況下，可推定相對(duì)人為善意；而當(dāng)對(duì)相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行決議的依據(jù)為法律規(guī)定時(shí)，相對(duì)人則有義務(wù)對(duì)公司是否決議進(jìn)行審查。
二、董事無(wú)因解任制度的規(guī)范困境與完善路徑
關(guān)于現(xiàn)行《公司法》董事無(wú)因解任制度的規(guī)范困境及完善路徑，我國(guó)《公司法》第71條確立的董事無(wú)因解任制度，在賦予股東會(huì)靈活調(diào)整治理結(jié)構(gòu)權(quán)利的同時(shí)，也面臨著規(guī)范適用上的多重困境。該制度雖然規(guī)定無(wú)正當(dāng)理由解任需賠償，但既未明確適用范圍是否涵蓋獨(dú)立董事、職工董事等特殊類(lèi)型，也未構(gòu)建具體的賠償計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，更缺乏保障被解任董事知情權(quán)、申辯權(quán)的程序規(guī)則。這種立法上的模糊性導(dǎo)致司法實(shí)踐出現(xiàn)嚴(yán)重分歧。
結(jié)合司法實(shí)踐，自《公司法司法解釋五》以來(lái)，對(duì)于董事無(wú)因解任條款的規(guī)范屬性一直存有分歧，四川省攀枝花中院等法院認(rèn)定該條款具有強(qiáng)制性，不得通過(guò)章程排除；而山東、廣東等地法院則允許公司通過(guò)章程自治予以變通。這一問(wèn)題是《公司法》第71條在司法實(shí)務(wù)中應(yīng)解決的首要問(wèn)題。
從法理基礎(chǔ)角度出發(fā)，必須明確股東與董事之間是信義關(guān)系而非委托關(guān)系。以《民法典》委托合同任意解除權(quán)來(lái)論證無(wú)因解任的正當(dāng)性存在理論誤區(qū)，這一定性錯(cuò)誤可能導(dǎo)致制度適用偏離其保障公司治理效率的初衷。實(shí)證研究顯示，2012至2022年間122件董事解任糾紛中，86%發(fā)生在有限責(zé)任公司，且多表現(xiàn)為控股股東通過(guò)解任中小股東委派的董事實(shí)施系統(tǒng)性壓迫。這種“溫水煮青蛙”式的操作往往伴隨著知情權(quán)剝奪、利潤(rùn)分配拒絕等手段，最終將中小股東邊緣化為“無(wú)決策權(quán)、無(wú)知情權(quán)、無(wú)收益權(quán)”的“三無(wú)股東”。
以境外公司實(shí)踐為類(lèi)比，美國(guó)的無(wú)因解任制度常被控股股東用以清洗董事會(huì)，例如以“優(yōu)化治理結(jié)構(gòu)”之名行稀釋中小股東影響力之實(shí)。這一現(xiàn)象警示我們：在股權(quán)集中度較高的市場(chǎng)環(huán)境下，無(wú)因解任制度可能異化為股東壓迫的工具。
三、董事等高管違反信義義務(wù)的損害賠償責(zé)任機(jī)制
根據(jù)《公司法》第188條規(guī)定，董監(jiān)高違反法律法規(guī)或公司章程給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。為落實(shí)這一責(zé)任追究機(jī)制，第189條確立了股東代位訴訟制度，該制度允許符合條件的股東在公司怠于行使訴權(quán)時(shí)，代表公司提起訴訟。基于上述規(guī)定，董事等高管違反信義義務(wù)時(shí)，要承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
在原告資格方面，股份有限公司股東需滿足“連續(xù)180日以上單獨(dú)或合計(jì)持有1%以上股份”的要求，而有限責(zé)任公司股東則無(wú)此限制?！毒琶窦o(jì)要》第24條明確，被告不得以原告在侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)尚未成為股東進(jìn)行抗辯。但對(duì)此需要提醒的是，股東必須在整個(gè)訴訟過(guò)程中保持股東身份，否則將喪失訴訟資格，這一規(guī)則在(2019)最高法民申4358號(hào)等案例中得到確認(rèn)。特殊主體方面，隱名股東因不具備公司法上的股東資格而被排除在外，而投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)則享有特殊優(yōu)待，不受持股比例和期限限制。雖然股東代位訴訟制度設(shè)計(jì)的初衷是保護(hù)中小股東，但司法實(shí)踐并未禁止控股股東作為原告提起訴訟。
在被告范圍上，既包括直接實(shí)施侵權(quán)行為的董監(jiān)高，也涵蓋實(shí)際控制人、利害關(guān)系人等“他人”主體?！豆痉ㄋ痉ń忉尪返?/span>23條將清算組成員也納入被告范疇，完善了公司清算階段的權(quán)益保護(hù)。
關(guān)于公司在訴訟中的地位，《公司法司法解釋三》將其列為第三人，但對(duì)其具體權(quán)利義務(wù)未作明確規(guī)定，導(dǎo)致理論界存在爭(zhēng)議，司法實(shí)踐中多作為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人處理。
同時(shí)股東代位訴訟設(shè)置了嚴(yán)格的前置程序，要求股東必須先書(shū)面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或董事會(huì)提起訴訟。這一程序設(shè)計(jì)既體現(xiàn)了對(duì)公司自治的尊重，也能有效過(guò)濾濫訴風(fēng)險(xiǎn)。但在緊急情況下，如公司資產(chǎn)面臨不可逆損失、訴訟時(shí)效即將屆滿或侵害行為具有持續(xù)性時(shí)，股東可以豁免前置程序直接起訴。此外，針對(duì)全資子公司利益受損的情形，法律特別規(guī)定了“雙重股東代位訴訟”制度，允許母公司股東穿透追究子公司董監(jiān)高的責(zé)任。
訴訟結(jié)果的歸屬上，《公司法司法解釋五》明確了“利益歸公司，費(fèi)用公司擔(dān)”的原則。這一制度設(shè)計(jì)既確保了公司整體利益，又激勵(lì)股東積極維權(quán)。
最后，借鑒英美法系中的“商業(yè)判斷規(guī)則”，關(guān)于我國(guó)公司治理中董事責(zé)任與經(jīng)營(yíng)自主權(quán)的平衡機(jī)制，在我國(guó)現(xiàn)行公司治理架構(gòu)下，由于經(jīng)營(yíng)決策權(quán)主要由董事會(huì)行使，因此商業(yè)判斷規(guī)則的適用主體應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限定于公司董事和高級(jí)管理人員這一特定群體。在適用要件的選擇上，有三個(gè)關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)：決策時(shí)無(wú)利害關(guān)系、基于充分信息善意作出、合理相信符合公司最佳利益。
關(guān)于舉證責(zé)任的分配這一關(guān)鍵問(wèn)題，實(shí)踐中會(huì)面臨的兩難選擇：是由作為原告的股東承擔(dān)舉證責(zé)任，證明董事決策違反了商業(yè)判斷規(guī)則；還是應(yīng)當(dāng)由董事舉證證明其決策符合商業(yè)判斷規(guī)則的構(gòu)成要件。這一問(wèn)題的厘清對(duì)于平衡公司治理中的權(quán)責(zé)關(guān)系具有重要意義，也將影響股東代位訴訟制度的實(shí)際運(yùn)行效果。
第二部分 新公司法背景下公司類(lèi)訴訟的重要變化
主講人：徐培龍，上海市君悅律師事務(wù)所黨總支書(shū)記、合伙人，華東政法大學(xué)兼職教授、上海國(guó)際仲裁中心仲裁員、上海仲裁委仲裁員
一、公司類(lèi)訴訟——“沖突與平衡的藝術(shù)”
為了能夠更好地理解公司類(lèi)訴訟的發(fā)展趨勢(shì)，掌握新公司法修訂的底層邏輯，從資本制度與公司治理出發(fā)，可提煉出公司類(lèi)訴訟的幾個(gè)重要理念，包括司法謙抑原則、內(nèi)外有別原則、交易效率原則以及禁止權(quán)利濫用，它們共同塑造公司類(lèi)訴訟為一種“沖突與平衡的藝術(shù)”。
司法謙抑原則置于首位，核心在于商業(yè)判斷原則。自2005年《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《公司法》”）修訂，立法者明確區(qū)分法律與商業(yè)的界限，所謂“法律歸法律，商業(yè)歸商業(yè)”，充分賦予了商業(yè)活動(dòng)的自治空間。如，抽象盈余分配糾紛中，法院往往基于股東能否提供股東會(huì)決議來(lái)決定是否處理，若無(wú)則駁回訴請(qǐng)（特定情形除外），很好地反映了司法謙抑原則在實(shí)務(wù)中的應(yīng)用。
其次，內(nèi)外有別原則強(qiáng)調(diào)公司作為法人，公司決議是法人的意思表示，在對(duì)內(nèi)和對(duì)外效果上會(huì)有一定區(qū)別，類(lèi)似的還有股東資格等，它們對(duì)于交易效率也會(huì)產(chǎn)生一定影響，比如說(shuō)在股東會(huì)召開(kāi)過(guò)程中的輕微瑕疵是否會(huì)導(dǎo)致股東會(huì)決議的撤銷(xiāo)？
面對(duì)公司治理中的如此沖突，交易效率原則與禁止權(quán)利濫用的適用有助于緩解沖突，實(shí)現(xiàn)平衡。特別是禁止權(quán)利濫用可有效約束資本多數(shù)決、規(guī)制控股股東，凸顯了對(duì)中小股東合法權(quán)益的保護(hù)。
通過(guò)對(duì)上述重要概念的分析，可以充分認(rèn)識(shí)到掌握立法底層邏輯對(duì)于解決公司案件的重要意義，商事案件往往沒(méi)有對(duì)錯(cuò)，而是兩種權(quán)力之間的沖突，如何平衡沖突，則需要考慮三組關(guān)系，分別是股東和公司、股東會(huì)和董事會(huì)、股東和董事的關(guān)系。
二、股東和公司的關(guān)系
公司的獨(dú)立性對(duì)股東而言是一堵“防火墻”，確保了股東的有限責(zé)任。公司作為企業(yè)法人有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，股東的最大義務(wù)是出資義務(wù)，股東只有按期足額繳納出資才能享受股東權(quán)利，包括重大資產(chǎn)收益權(quán)、重大事項(xiàng)決策權(quán)以及選任管理者權(quán)等核心權(quán)利。對(duì)于企業(yè)家而言，過(guò)度控制是大忌，可能導(dǎo)致公司人格否認(rèn)，股東“防火墻”失效。因此，有限責(zé)任意味著有限權(quán)利。對(duì)于股東而言，當(dāng)他認(rèn)繳的注冊(cè)資本已按期足額實(shí)繳完畢，他獲得的是公司的股權(quán)以及與之對(duì)應(yīng)的有限權(quán)利。
既然股東和公司之間是以出資為紐帶形成股權(quán)關(guān)系，我們可以從資本的流入端和流出端來(lái)理解本次公司法修訂中的八項(xiàng)重要內(nèi)容。
從資本流入看，首先是發(fā)起人出資責(zé)任。長(zhǎng)期以來(lái)司法實(shí)踐對(duì)于發(fā)起人出資責(zé)任的概念存在誤解。如A和B作為一家公司的發(fā)起股東，A實(shí)繳完畢而B遲遲未繳，A是否要對(duì)B的出資義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任？回答這一問(wèn)題需要基于公司是否成立，作出不同分析。在成立前，公司尚不具有獨(dú)立人格，股東作為發(fā)起人相互之間存在出資督促義務(wù)，此時(shí)可成立連帶責(zé)任，反映為修訂后《公司法》第50條即公司設(shè)立時(shí)股東有連帶責(zé)任；而成立后，公司具有獨(dú)立人格，有獨(dú)立組織機(jī)構(gòu)，核查催繳的督促義務(wù)從發(fā)起人轉(zhuǎn)移到了董事會(huì)，反映在修訂后《公司法》第五十至五十二條，此時(shí)發(fā)起股東沒(méi)有連帶責(zé)任。
其次是出資加速到期。最早出自《破產(chǎn)法》第三十五條，破產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)要求尚未完全履行出資義務(wù)的出資人繳納其所認(rèn)繳的出資，不受出資期限的限制。此外，還有《公司法解釋二》的第二十二條以及《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（九民紀(jì)要）的第六條。需要注意的是，《九民紀(jì)要》第六條確定的是原則上不加速，直到《公司法》修訂后第五十四條才變成加速為常態(tài)。這是由恒大案帶來(lái)的改變，不同于公司章程可以由代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過(guò)修改，股東的出資期限雖然具有契約屬性，但不能通過(guò)資本多數(shù)決改變。
再者，催繳失權(quán)制度。該制度之前反映在《公司法解釋三》第十七條，修訂后為《公司法》第五十一條、第五十二條，賦予了董事會(huì)催繳失權(quán)的職責(zé)，這背后反映的是董事會(huì)獨(dú)立性逐漸得到強(qiáng)化的趨勢(shì)，與前文所述股東實(shí)繳后享有有限權(quán)利相呼應(yīng)。
最后，股轉(zhuǎn)出資義務(wù)，為修訂后《公司法》的第八十八條，該條第一款已經(jīng)明確不追溯適用，但仍然存在一定爭(zhēng)議。當(dāng)出讓人將其未到期的股權(quán)正常轉(zhuǎn)讓后，是否要對(duì)多年到期后未實(shí)繳到位的受讓人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，對(duì)出讓人苛以更重的注意義務(wù)。
從資本的流出端看，一是利潤(rùn)分配，核心在于“無(wú)利不分”和“無(wú)決議不分”，強(qiáng)調(diào)彌補(bǔ)虧損和提取公積金在先；二是公司減資，瑕疵減資是當(dāng)前實(shí)務(wù)中相對(duì)多發(fā)的，如債權(quán)人主張減資未通知到位。公司減資表面看很簡(jiǎn)單，但背后的責(zé)任問(wèn)題尚未解決，當(dāng)前法院主要比照《公司法解釋三》抽逃出資的相關(guān)規(guī)定處理，基本原理為對(duì)特定個(gè)體不生效原則；三是禁止抽逃，為修訂后《公司法》第五十三條，規(guī)定了董監(jiān)高與股東的連帶賠償責(zé)任；四是股權(quán)回購(gòu)，包括法定回購(gòu)、議定回購(gòu)，前者如異議回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)，后者如對(duì)賭回購(gòu)、股權(quán)激勵(lì)。需要注意的是，法定回購(gòu)要求先回購(gòu)后減資，議定回購(gòu)從《九民紀(jì)要》開(kāi)始要求先減資。
三、股東會(huì)和董事會(huì)的關(guān)系
公司治理指公司的組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置和運(yùn)行，形成“三會(huì)一層”：股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和經(jīng)理層。修訂后的《公司法》刪除了“董事會(huì)對(duì)股東會(huì)負(fù)責(zé)”，雖然仍未界定董事會(huì)的定位，但明確董事會(huì)是經(jīng)營(yíng)管理當(dāng)中的決策機(jī)構(gòu)，而經(jīng)理層是董事會(huì)下設(shè)的輔助執(zhí)行機(jī)構(gòu)。
我國(guó)的公司治理從二元（雙層）制的治理模式過(guò)渡成一元（單層）和二元混合制，兩者的區(qū)別在于單層制沒(méi)有監(jiān)事會(huì)。修訂后的《公司法》對(duì)股東會(huì)的法定權(quán)限也做了調(diào)整，刪掉了股東會(huì)“決定公司的經(jīng)營(yíng)方針和投資計(jì)劃”、“審議批準(zhǔn)公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案”等多項(xiàng)職權(quán)，背后的原因正是前文所述商業(yè)判斷原則，也稱(chēng)為商事制度原則，將這些實(shí)質(zhì)屬于公司經(jīng)營(yíng)管理權(quán)的內(nèi)容交給董事會(huì)。需要注意的是，除法律明確規(guī)定外，股東會(huì)和董事會(huì)各自的法定職權(quán)都不能授予對(duì)方。以修訂后《公司法》第一百五十二條為例，該條明確規(guī)定了股東會(huì)可以授權(quán)董事會(huì)發(fā)行一定的股份，背后的邏輯是股東會(huì)的權(quán)力在限縮，而董事會(huì)的權(quán)力在擴(kuò)張。
修訂后《公司法》刪除了“董事會(huì)對(duì)股東會(huì)負(fù)責(zé)”并不意味著董事會(huì)不再對(duì)股東會(huì)負(fù)責(zé)，而是董事會(huì)既要對(duì)股東會(huì)負(fù)責(zé)，還要對(duì)公司及其員工、債權(quán)人以及相關(guān)利益主體負(fù)責(zé)，強(qiáng)化了董事會(huì)的獨(dú)立性和職權(quán)，當(dāng)然這并不意味著董事會(huì)中心主義，權(quán)力仍然來(lái)自于股東會(huì)，特別是在當(dāng)下中國(guó)存在大量封閉型公司的語(yǔ)境下，股東獲利非常重要。在現(xiàn)代企業(yè)制度中，以董事會(huì)為中心的治理結(jié)構(gòu)有其優(yōu)越性，強(qiáng)化董事會(huì)的獨(dú)立作用任重道遠(yuǎn)。
公司治理的制度供給多元化及差異化配置、股東會(huì)和董事會(huì)的權(quán)利配置、董監(jiān)高的義務(wù)及其責(zé)任體系的再構(gòu)造、控股股東權(quán)力的規(guī)制都值得大家關(guān)注與學(xué)習(xí)，未來(lái)股東會(huì)和董事之間互動(dòng)關(guān)系將決定著中國(guó)現(xiàn)代企業(yè)制度的走向。
四、股東與董事的關(guān)系
徐律師以其曾參與的某公司股改為例，股東享有的是對(duì)董事的提名與推薦權(quán)，股東與董事之間是一種委任關(guān)系。針對(duì)董事到底要不要聽(tīng)股東的這一爭(zhēng)議點(diǎn)，以?xún)蓚€(gè)法條為例，一個(gè)是《中華人民共和國(guó)企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法（2008年版）》第十三條，履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)委派的股東代表應(yīng)當(dāng)按照委派機(jī)構(gòu)的指示提案，另一個(gè)是《金融機(jī)構(gòu)國(guó)有股權(quán)董事議案審議操作指引（2023年修訂版）》第四條，股權(quán)董事在審議議案時(shí)要結(jié)合專(zhuān)業(yè)判斷自主發(fā)表意見(jiàn)。股東代表不太可能不聽(tīng)委派方的，但《公司法》要求董事保持獨(dú)立性，要審慎表達(dá)意見(jiàn)，未來(lái)董事會(huì)越發(fā)的獨(dú)立，董事的專(zhuān)業(yè)、職業(yè)操守都需要提升。
此外，關(guān)于一致行動(dòng)協(xié)議，在某個(gè)案例中，人民法院非但未否認(rèn)董事們之間的一致行動(dòng)協(xié)議，甚至最終作出了“強(qiáng)制歸票”的認(rèn)定內(nèi)容。當(dāng)前司法實(shí)踐中對(duì)一致行動(dòng)協(xié)議沒(méi)有明確規(guī)定，法院并不認(rèn)為其是委托關(guān)系，最高人民法院典型案例認(rèn)為一致行動(dòng)人相互間有約束力，是不可以隨意解除的，但這跟董事的獨(dú)立性相悖，值得進(jìn)一步關(guān)注。
最后，商人社會(huì)是無(wú)窮的，而立法有一定滯后，面對(duì)商業(yè)領(lǐng)域的超前理念，需要用好公司法背后的邏輯和理念去解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。
第三部分 重大商事?tīng)?zhēng)端處理的底層邏輯與制勝策略
主講人：武彬，上海律協(xié)公司與商事專(zhuān)業(yè)委員會(huì)委員、北京煒衡（上海）律師事務(wù)所合伙人、中華全國(guó)律協(xié)網(wǎng)絡(luò)與高新技術(shù)業(yè)務(wù)委員會(huì)委員、世界銀行營(yíng)商環(huán)境評(píng)估指標(biāo)訪談專(zhuān)家、華東政法大學(xué)兼職教授、上海仲裁委員會(huì)仲裁員、南京仲裁委員會(huì)仲裁員、長(zhǎng)沙仲裁委員會(huì)仲裁員、華東理工大學(xué)兼職導(dǎo)師、上海政法學(xué)院實(shí)踐導(dǎo)師、上海大學(xué)法學(xué)院行業(yè)導(dǎo)師、東方調(diào)解中心特邀調(diào)解員、上海市融資租賃行業(yè)協(xié)會(huì)特聘專(zhuān)家
商事?tīng)?zhēng)議解決具有很強(qiáng)的實(shí)踐性，對(duì)律師個(gè)人能力要求極高，需兼具法律專(zhuān)業(yè)能力和商業(yè)思維。不同執(zhí)業(yè)風(fēng)格、不同性格的律師給出的訴訟方案也會(huì)不盡相同。
一、商事?tīng)?zhēng)端的本質(zhì)
商事?tīng)?zhēng)端與家事?tīng)?zhēng)端的區(qū)別在于，家事?tīng)?zhēng)端以人身關(guān)系為主導(dǎo)，具有非理性色彩；商事?tīng)?zhēng)端以利益糾紛為主導(dǎo)，本質(zhì)上是理性商主體圍繞商業(yè)利益展開(kāi)的博弈，是一場(chǎng)以法律為武器的商戰(zhàn)。商事?tīng)?zhēng)端的這一特點(diǎn)決定了律師在辦理案件時(shí)不能只將視角與思維停留在法條與合同之上，而應(yīng)將視角回歸商事?tīng)?zhēng)端的本質(zhì)。圍繞商事?tīng)?zhēng)端展開(kāi)的訴訟與仲裁只是手段，為客戶(hù)獲取商業(yè)利益才是最終目的。
二、訴訟策略制定的核心原則：知己知彼，因利制權(quán)
理解了商事?tīng)?zhēng)端的本質(zhì)就是商戰(zhàn)之后，在排兵布陣，制訂訴訟策略時(shí)應(yīng)借鑒孫子兵法中的“五事七計(jì)十二詭道”軍事理論思想?！胺蛭磻?zhàn)而廟算勝者，得算多也；未戰(zhàn)而廟算不勝者，得算少也。多算勝，少算不勝，而況于無(wú)算乎！”打仗之前要在家里衡量計(jì)算雙方的實(shí)力對(duì)比，然后“因利而制權(quán)”，甚至在必要時(shí)行“詭道”。
這也符合現(xiàn)代市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)學(xué)中的SWOT分析（優(yōu)劣勢(shì)分析法）。通過(guò)評(píng)價(jià)自身的優(yōu)勢(shì)（Strengths）、劣勢(shì)（Weaknesses）、外部競(jìng)爭(zhēng)上的機(jī)會(huì)（Opportunities）和威脅（Threats），運(yùn)用這種方法，可以對(duì)爭(zhēng)端雙方進(jìn)行全面、系統(tǒng)、準(zhǔn)確的研究，從而制定相應(yīng)的策略。
武律師以親身代理的一起復(fù)雜案件為藍(lán)本，詳細(xì)展示了律師如何將“知己知彼，因利制權(quán)”，這一核心原則貫穿于重大疑難復(fù)雜案件的處理過(guò)程之中，并實(shí)現(xiàn)預(yù)期的訴訟目的。
三、具體訴訟策略示例
重大商事?tīng)?zhēng)端通常都處于各方的動(dòng)態(tài)博弈中，因案不同，因時(shí)不同，因人不同，所以實(shí)際上并沒(méi)有固定的招式和策略一招鮮打遍天下，需要根據(jù)知己知彼，因利制權(quán)的核心原則，因案施策。武律師結(jié)合自己辦理的案件闡釋了幾種常見(jiàn)的訴訟策略：
1. 底線思維，未雨綢繆
隨著商戰(zhàn)沖突不斷升級(jí)，對(duì)手的行為準(zhǔn)則會(huì)隨之降級(jí)，因此律師在服務(wù)過(guò)程中應(yīng)當(dāng)保持底線思維，提前做好充分的訴訟準(zhǔn)備，以便能有效應(yīng)對(duì)可能出現(xiàn)的各種復(fù)雜情況，降低訴訟風(fēng)險(xiǎn)，避免被動(dòng)局面。在訴訟發(fā)起之前，律師需要全面梳理案件相關(guān)的法律法規(guī)、證據(jù)材料、案件事實(shí)等，對(duì)可能的訴訟走向進(jìn)行預(yù)判，制定多套應(yīng)對(duì)方案。
2. 緊抓要害，重點(diǎn)突破
案件往往涉及眾多事實(shí)和法律問(wèn)題，律師在辦理案件過(guò)程中應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“傷其十指，不如斷其一指”的原則，如果律師不能抓住案件的核心要點(diǎn)，容易陷入繁雜的細(xì)節(jié)中，無(wú)法有效推進(jìn)訴訟進(jìn)程，甚至可能導(dǎo)致案件敗訴。律師要深入研究案件，精準(zhǔn)識(shí)別案件的關(guān)鍵事實(shí)、關(guān)鍵證據(jù)和關(guān)鍵法律問(wèn)題。
3. 明修暗道，暗度陳倉(cāng)
商事糾紛中，雙方往往對(duì)彼此的策略和意圖有所警覺(jué)。通過(guò)這種策略，可以打亂對(duì)方的防御部署，增加訴訟的勝算，同時(shí)也能在一定程度上避免正面沖突過(guò)于激烈導(dǎo)致的不利后果。律師可以根據(jù)案件情況，將復(fù)雜的糾紛拆分成多個(gè)相對(duì)獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求或案件，先在一些非核心的訴訟中表現(xiàn)出一定的妥協(xié)或示弱姿態(tài)，讓對(duì)方放松警惕，分散對(duì)方的注意力和精力。然后在關(guān)鍵的訴訟中，集中優(yōu)勢(shì)力量，運(yùn)用充分的證據(jù)和有力的法律論證，對(duì)對(duì)方發(fā)起有力的攻擊，達(dá)到出其不意、攻其不備的效果。
4. 按圖索驥，層層推進(jìn)
在商事執(zhí)行案件中，被執(zhí)行公司財(cái)產(chǎn)不足清償債務(wù)是常見(jiàn)的情況。如果律師能夠及時(shí)轉(zhuǎn)變策略，通過(guò)多層穿透股權(quán)等方式，向股東索賠，可以有效增加債權(quán)人的受償機(jī)會(huì)，維護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益。律師需要熟悉公司法等相關(guān)法律規(guī)定，了解公司股東的出資情況、認(rèn)繳出資是否到位、是否存在股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任損害債權(quán)人利益等情形。通過(guò)調(diào)查取證，如查詢(xún)公司工商登記信息、財(cái)務(wù)賬目等，確定可以追究股東責(zé)任的線索。然后按照法律規(guī)定，逐步推進(jìn)訴訟程序，先對(duì)被執(zhí)行公司進(jìn)行執(zhí)行，再根據(jù)具體情況，對(duì)股東提起訴訟，要求其承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充賠償責(zé)任或連帶責(zé)任，層層推進(jìn)，實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)。
此外，武律師還結(jié)合具體案例介紹了“圍魏救趙，出奇制勝”“棄卒保車(chē)，以敗求勝”“乘勝即收，留有余地”等幾種訴訟策略。
四、總結(jié)
在代理商事?tīng)?zhēng)議案件過(guò)程中，要明確案件本質(zhì)是商業(yè)利益的博弈，因此訴訟與仲裁只是手段，只有商業(yè)利益才是應(yīng)當(dāng)追求的核心目標(biāo)。在分析案件、制作訴訟策略的過(guò)程中，需要分析雙方的實(shí)力，做到知己知彼，因利制權(quán)。律師處理商事糾紛的過(guò)程中，應(yīng)高度重視談判手段的運(yùn)用。并有意識(shí)地提升自身的談判溝通能力。
（注：以上嘉賓觀點(diǎn)，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)公司與商事專(zhuān)業(yè)委員會(huì)
執(zhí)筆：許碩 上海律協(xié)公司與商事專(zhuān)業(yè)委員會(huì)干事、浙江京衡（上海）律師事務(wù)所
唐潮 北京蘭臺(tái)（上海）律師事務(wù)所
沈司哲 北京蘭臺(tái)（上海）律師事務(wù)所
林夏艷 北京蘭臺(tái)（上海）律師事務(wù)所
張?chǎng)┵?/span> 上海律協(xié)公司與商事專(zhuān)業(yè)委員會(huì)干事兼秘書(shū)、上海市和平律師事務(wù)所