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2015年11月16日下午，上海律協醫藥健康業務研究委員會在律協第一會議室舉辦《醫療糾紛預防與處理條例（送審稿）》研討會。醫藥健康業務研究委員會副主任沈濤律師主持。上海律協醫藥健康業務研究會副主任孫歡成、孫樂民等律師及社會行業代表近40人參與本次研討。
2015年10月31日，國家衛生計生委起草《醫療糾紛預防與處理條例（送審稿）》（以下簡稱“《新條例》”），報送國務院并向社會公開征求意見。2002年，國務院頒布《醫療事故處理條例》。十幾年來，隨著多部相關法律的出臺或修訂，原《醫療事故處理條例》有部分條款亟待完善。本次修訂在原有《醫療事故處理條例》的基礎上作出，包括增加“醫療糾紛調解”一章，刪除“醫療事故的賠償”一章，將原“醫療事故技術鑒定”一章與“醫療事故行政處理與監督”一章合并為“醫療事故監督與技術鑒定”，將“罰則”修改為“法律責任”等。與會律師根據豐富的實務辦案經驗逐章對條例的修改完善提出建議，會后，部分律師提交書面意見。
與會律師認為，這部條例在理論上有所些突破，比如區分醫療過失的民事責任與行政、刑事責任，刪除原條例中與《侵權責任法》相沖突的條文，把醫療責任強制保險納入條文中，建立專家咨詢意見及鑒定文書簽名蓋章制度等。但是，還有諸多值得商榷和改進的地方，主要集中在：
一、《新條例》的預防缺乏實質性方法
《新條例》名稱為《醫療糾紛預防與處理條例》，但并沒有重點突出預防的功能。部分律師建議把第四條的第二款和第一款交換位置，先強調預防的作用和各級政府在預防醫療糾紛中的責任，并建議建立預防與處理糾紛的全面風險管理體系，建立風險評估、風險應對、追蹤檢查等規定，對復雜的醫患糾紛需要作出統計、追蹤、分析和特別處理。
二、《新條例》未清晰表述醫療損害、醫療事故、醫療糾紛之間的關系
部分律師認為，《新條例》第二條中缺少對醫療損害的定義，整個條文并沒有清晰表述醫療損害、醫療事故、醫療糾紛三者的關系，這樣的表述放到實務中就會造成應用中的混亂。與會大部分律師認為，本條例以醫療糾紛預防與處理為主，第四章醫療事故監督與技術鑒定一章不應該放在如此突出的位置，建議放入《醫療機構管理條例》。需要在條例當中寫明醫療事故監督等僅作為衛生行政部門管理的依據，不作為民事糾紛解決的依據，以區別醫療損害和醫療事故。
三、鑒定二元化問題未徹底解決
眾所周知，醫療糾紛的解決，核心在鑒定，對鑒定的改革，為其深水區。以往的醫患糾紛二元化鑒定制度廣受詬病，在《侵權責任法》修改時也沒有徹底解決這個問題。《新條例》嘗試解決二元化的問題，但是并沒有做出明確的規定。第三章醫療糾紛調解中用少數幾個條目規定了醫療損害鑒定，在第四十一條作出“醫療損害鑒定管理辦法由國務院衛生計生行政部門、國務院司法行政部門會同有關部門另行制定。”的規定。第四章用一整章規定醫療事故技術鑒定。這種編排過分強調醫療事故。部分律師認為，實務中，過分強調醫療事故只能加重醫院怠于處理醫療糾紛、掩藏醫療過失的行為，并不利于醫療糾紛處理，也并不利于患者在人身受到侵害后得到依法的賠償。
按照《新條例》規定，并沒有把醫療事故鑒定和醫療損害鑒定的適用范圍、啟動程序、鑒定流程等實質性的內容做區分。若一起醫療糾紛案件既進行過醫療事故鑒定，又進行過醫療損害鑒定，民事賠償依據哪種鑒定確定？對此，實務中患者對選擇哪種鑒定將更加無所適從。這個涉及到醫療糾紛最為核心的問題，還得繼續爭論下去。
按照《新條例》規定，醫療事故根據對患者人身造成的損害程度分為三級，具體殘疾標準由國務院衛生計生行政部門制定。部分律師均認為，醫療糾紛造成殘疾的，不應在醫療損害和醫療事故中制定兩套標準，而是均應由司法部門制定標準，由法醫來鑒定。與會律師均贊成在民事醫療糾紛處理中將鑒定二元化合二為一。對醫療機構或者醫護人員醫療責任的鑒定可以由衛計委來制定，只規定醫療機構或者醫護人員的行政責任，將其與民事責任作出區分。
四、建議增加異地鑒定等制度
鑒定中，專家對本地醫療機構區域保護的行為一直備受詬病。回避程序在實務中并未能夠有效遏制這一趨勢。部分律師認為，異地鑒定、異地專家庫等制度是保證鑒定公正的重要制度，這些制度在《新條例》均未被提及。
《新條例》第五十五條中“受聘于醫療衛生機構或者醫學教學、科研機構并擔任相應專業高級技術職務3年以上。”的規定過于寬松，實踐中3年的高級職稱執業醫生并不能勝任鑒定工作，應規定為10年以上。必須受聘于某家單位的制度安排讓退休專家無法進入專家庫。退休專家更容易做出公正的鑒定意見。
與會人員均認為，《新條例》第五十四條中將“鑒定結果”定義為“鑒定結論”，過分強調鑒定的作用，并不妥當。條例初步規定了鑒定專家在鑒定意見書上簽署姓名、專業和職稱，但并未詳細規定鑒定意見書是否必須向患者公開。為避免實務中出現相關機構通過制作簽署信息的正本及沒有簽署信息的副本，正本留存、副本交給患者等方式向患者隱瞞鑒定專家，侵害患者權益的情形出現。與會者建議新條例應當規定鑒定專家信息必須向患者本人公開。
五、建議允許患者復印所有病歷，保障患者知情權
病歷作為醫療糾紛最重要的證據，是醫患雙方的關注焦點，也是爭議焦點。《新條例》依舊通過列舉的方式規定患者有權復印或者復制其門診病歷、住院志、體溫單、醫囑單、化驗單（檢驗報告）、醫學影像檢查資料、特殊檢查同意書、手術同意書、手術及麻醉記錄單、病理資料、護理記錄以及國務院衛生計生行政部門規定的其他病歷資料，并允許患者復印所有病歷資料。大部分律師認為，應當將病歷資料的知情權還給患者，應當允許患者復印與自身有關的所有病歷。
六、建議增加對電子病歷等新生事物進行規范
部分律師認為，隨著新技術的發展，電子病歷、錄音錄像資料等已經廣泛運用于臨床，但是條例中并沒有規定電子病歷的鑒定流程和后果，也沒有規定錄音錄像等新形式的電子資料的鑒定流程。在實務操作中，已經存在長期無法可依的局面。
七、人民調解制度有待進一步完善
《新條例》在第一章第四條第一款規定：“各級人民政府應當建立以人民調解為主，醫患和解、人民調解、司法調解、醫療風險分擔機制等有機結合的醫療糾紛預防與處理制度。”與會律師認為，不應當過分強調人民調解的作用，建議刪除“以人民調解為主”。
《新條例》第三章用一整章規定醫療糾紛人民調解，并對人民調解委員會的組成、人民調解的程序、調解文書的效力等作出規定。但是從實務操作經驗來看，還有不少地方有待完善。如第三十三條規定獲悉醫療機構內正在發生重大醫療糾紛的，醫療糾紛人民調解委員會應當選派人民調解員主動開展調解工作。人民調解在爭議不大、標的不大的案件中可以發揮作用，但在爭議較大、標的較大的案件中就未必能充分發揮作用。調解應當以自愿為主，主動開展調解并不利于調解工作的效果，過分強調調解并不能有效保障當事人的權益。
《新條例》規定“設區的市以及人口數量較多或者醫療服務量大的縣，應當在司法行政機關指導下，依托社會團體或者其他社會組織設立醫療糾紛人民調解委員會。醫療糾紛人民調解委員會的設立及其組成人員，應當向司法行政機關備案。”實務中，醫療糾紛最主要解決的是能夠有機構公正、公平的認定各方責任。目前，作為評價各方責任有效制度的專家咨詢程序規定。專家咨詢意見書作為醫療糾紛人民調解委員會調解的參考依據，并未規定患者可以依法了解該意見。醫療損害鑒定程序并不明朗。兩大調解所依據的制度均沒有成熟的可操作經驗，把由行政部門主導的人民調解制度推到糾紛解決的最前端，并不利于醫療糾紛的解決。
八、保險公司應當參與醫療糾紛的處理
《新條例》比較先進的規定了醫療責任保險，醫療機構應當按照有關要求參加醫療責任保險。鼓勵患者參加醫療意外等保險。但是在第四十八條僅規定“醫療機構參加醫療責任保險的，應當按照保險合同的約定，通知醫療責任保險的承保機構列席醫患協商、醫療糾紛人民調解，醫療糾紛人民調解委員會應當準許。”與會律師均認為，僅靠列席不能發揮保險公司在醫療糾紛解決中的作用，應當賦予他們參與糾紛處理的權利及發表意見的權利。
（注：以上嘉賓觀點，根據錄音整理，未經本人審閱）
供稿：上海律協醫藥健康業務研究委員會
執筆：盧意光 上海市聯合律師事務所
魏俊璟 上海市聯合律師事務所
鄔培潔 上海市遠東律師事務所
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