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第一章 總則
第二章 改制工作律師業務流程
第一節 律師事務所接受委托
第二節 一般的業務流程
第三節 《改制方案》、《國有產權轉讓方案》等的編制
第四節 各項報批、備案、確認工作
第五節 《國有產權轉讓方案》的實施和產權交易工作
第三章 主要改制形式的工作要點
第一節 以重組方式實施改制的工作要點
第二節 以聯合方式實施改制的工作要點
第三節 以兼并方式實施改制的工作要點
第四節 以租賃或承包方式實施改制的工作要點
第五節 以合資方式實施改制的工作要點
第六節 以轉讓國有產權方式實施改制的工作要點
第七節 以股份制方式實施改制的工作要點
第八節 以股份合作制方式實施改制的工作要點
第四章 盡職調查與法律意見書
第一節 盡職調查及《盡職調查報告》
第二節 《法律意見書》
第五章 職工安置和職工權益的保障
第六章 附則
第一章 總則
1-1 為在國有企業改制過程中，充分發揮律師作為法律中介部門專業人員的獨立作用，依據《中華人民共和國公司法》(簡稱《公司法》)、《中華人民共和國企業國有資產法》（簡稱《企業國有資產法》）、《中華人民共和國律師法》及其他相關規定，特制定本業務指引。上海市律師協會會員在從事與國有企業改制相關的各項法律業務時，可以參照本業務指引的各項具體建議與要求開展工作。
1-2 本指引由上海市律師協會起草，其目的系為向律師提供辦理國企改制法律業務方面的借鑒、經驗，并非強制性或規范性規定，供律師在實際業務中參考。
1-3 律師接受國有企業出資人、國有產權轉讓方（以下簡稱“產權主體”）的授權，從事國有企業改制相關業務，協助國有企業產權界定查證，協助相關方案的編制、報批和實施，出具《盡職調查報告》和《法律意見書》，協助國有企業建立和完善現代企業制度及法人治理結構等。本指引以產權主體的委托內容為主線編制。律師接受國有企業（以下簡稱“改制企業”）、國有企業債權人、國有企業職工組織、國有產權受讓人等（以下簡稱“其他改制當事人”）的委托參與改制工作時，亦可以參考本指引。
律師從事國有經營性事業單位改制相關業務的，或將國有獨資公司改造為產權多元化的公司時，參照本指引關于國有企業改制的相關內容實施。
1-4 律師從事國有企業改制業務，應以謹慎勤勉、盡職盡責、實事求是的態度，為國有企業改制項目的委托人提供優質、高效、獨立的法律服務。
1-5 律師從事國有企業改制相關工作的，應當依法執業，遵守國家法律、行政法規、地方性法規、行政規章、部門規章的規定，遵守司法行政部門與律師行業管理組織制定的相關規范性文件。
1-6 律師在從事國有企業改制相關工作中，至少還應當遵循以下三個原則：
1、獨立性原則。律師從事國有企業改制相關工作，應當獨立發表意見，獨立于改制企業，獨立于審計、評估等其他中介機構。
2、專業性原則。律師從事國有企業改制相關工作，律師應當結合自身國有企業改制的法律專業知識和實務經驗，為國有企業改制提供優質、高效的專業法律服務。
3、審慎原則。律師從事國有企業改制相關工作，應持審慎的態度，注意考慮改制企業《改制方案》、《國有產權轉讓方案》及改制程序的法律依據和事實依據，注意考慮國企改制過程中涉及的國有資產安全和勞動關系和諧問題。
1-7 律師以咨詢、代理、出具法律意見書等方式接受委托，提供有償法律服務。
1-8 律師從事國有企業改制相關工作的，應當遵守司法行政機關與律師協會制定的有關利益沖突的規范。如遇同一改制企業的業務，律師和律師事務所避免同時接受產權主體和其他改制當事人的委托；避免同時接受國有產權受讓人和改制企業、改制企業經營者（涉及管理層收購）的委托。
1-9 律師從事與國有企業改制相關的業務活動的，應當保守國家秘密和委托人的商業秘密。
1-10 律師從事與國有企業改制相關的業務活動的，應當尊重同行，同業互助，自覺維護律師行業的社會聲譽，不得開展不正當競爭。
1-11 律師從事改制相關業務時，遇改制企業資產權屬或債權債務的訴訟、仲裁，可以幫助改制企業參與訴訟、仲裁，積極維護改制企業的合法權益。律師可在改制相關業務外另行接受訴訟代理或仲裁代理的委托。如果涉及利益沖突的，律師應按律師業務利益沖突相關規則辦理。
第二章 改制工作律師業務流程
第一節 律師事務所接受委托
第二節 一般的業務流程
第三節 《改制方案》、《國有產權轉讓方案》等的編制
第四節 各項報批、備案、確認工作
第五節 《國有產權轉讓方案》的實施和產權交易工作
第三章 主要改制形式的工作要點
第一節 以重組方式實施改制的工作要點
第二節 以聯合方式實施改制的工作要點
第三節 以兼并方式實施改制的工作要點
第四節 以租賃或承包方式實施改制的工作要點
第五節 以合資方式實施改制的工作要點
第六節 以轉讓國有產權方式實施改制的工作要點
第七節 以股份制方式實施改制的工作要點
第八節 以股份合作制方式實施改制的工作要點
第四章 盡職調查與法律意見書
第一節 盡職調查及《盡職調查報告》
4-1本指引所稱盡職調查，是指國有企業改制與重組過程中，律師為出具《法律意見書》，依據國有企業的改制、重組、產權交易等商業計劃，對有關資料、文件、信息以及其他事實情況，從法律專業角度進行調查、研究、分析和判斷。
4-2律師應當充分重視盡職調查工作的必要性與重要性。盡職調查是律師從事國有企業改制與重組工作的專門職責，是律師對《改制方案》或《國有產權轉讓方案》出具《法律意見書》的依據。
4-3 律師開展盡職調查工作，應當排除各種外部因素對律師工作的不利影響，排除各種妨礙與干擾，以保證盡職調查工作的獨立性。
4-4 律師開展盡職調查工作，應當認真審核、比對相關資料。對于需要制作調查筆錄的，應當親自當面詢問有關人員，以保證盡職調查工作的真實性。
4-5 律師開展盡職調查工作，應當在相關資料發生矛盾或者不相一致的情況時，要求委托人予以核實，也可以商請其他中介部門協助調查，或由律師再次調查，以保證盡職調查工作的準確性。
4-6 律師開展盡職調查工作，應當注意收集完整的調查資料，對于無法獲得的與改制工作或產權轉讓有重大關系的文件和證據的，應當在《法律意見書》中明確說明。
4-7 律師開展與國有企業改制相關的盡職調查工作的，應當注意保持與委托人以及調查對象的良好溝通，并在盡職調查過程中制作必要的工作底稿。工作底稿應當真實、完整，記錄清晰并適宜長期保存。
4-8 盡職調查的工作底稿一般包括以下內容：
1、與改制企業設立及歷史沿革有關的資料，如設立批準證書、營業執照、合同、章程等文件或變更文件的復印件；
2、重大合同、協議及其他重要文件和會議記錄的摘要或副本；
3、與委托人以及調查對象相互溝通情況的記錄，對委托人與調查對象提供資料的檢查、調查訪問記錄、往來函件、現場勘察記錄、查閱文件清單等相關的資料及詳細說明；
4、委托人、調查對象及相關人員的書面保證或聲明書的復印件；
5、對保留意見及疑難問題所作的說明；
6、其他與出具《盡職調查報告》相關的重要資料。
4-9 在明確盡職調查目的、對象以及工作范圍后，律師應依據改制企業的特點和具體情況，以書面形式向委托人以及調查對象開具盡職調查清單，要求調查對象依據清單，在合理或者約定的時間內，以律師所知曉的形式提供完整、齊備的原件或與原件審核一致的復印件。
4-10 律師需要調查改制企業設立情況、沿革情況和變更情況的，應當在盡職調查清單中要求委托人或者調查對象提供或輔之以公司登記資料的查詢，取得下列相關文件，包括但不限于：
1、企業法人營業執照；2、企業或公司章程；3、與企業設立相關的政府有權部門的批文；4、企業取得的與業務經營相關的批準、許可或授權；5、企業取得的資格認定證書，如業務經營許可證等；6、企業變更登記事項的申請與批準文件；7、企業成立時及成立之后歷次驗資報告及資產評估報告；8、股東會、董事會的會議記錄和決議；9、企業分支部門和企業對外投資證明；10、稅務登記證，以及有關稅收優惠情況說明及批文；11、外匯登記證；12、海關登記證明；13、公司已經取得的優惠待遇的相關證明文件。
4-11 律師需要調查改制企業基本運營結構的，應當在盡職調查清單中要求委托人或者調查對象提供下列相關文件，包括但不限于：
1、企業目前的股本結構或出資人出資情況；2、企業目前的管理體系；3、企業內部管理制度與風險控制制度。
4-12 律師需要調查改制企業所擁有的有形資產情況的，應當在盡職調查清單中要求委托人或者調查對象提供下列文件，包括但不限于：
1、企業及其附屬部門的土地使用權和房屋產權的清單；2、企業及其附屬部門的有關土地及房屋租賃的文件；3、企業及其附屬部門擁有的其它有形資產的清單及權屬證明文件。
4-13 律師需要調查改制企業所簽署或者有關聯關系的重要合同情況的，應當在盡職調查清單中要求委托人或者調查對象提供下列相關文件，包括但不限于：
1、任何與企業及其附屬部門的股權有關的合同；2、任何在企業及其附屬部門的動產或不動產設定的所有抵押、質押、留置權等擔保權益或其它權益限制相關的合同；3、企業及其關聯部門的兼并、分立、合并、歇業、清算、破產的相關合同；4、企業及其附屬部門簽署的所有重要服務協議；5、企業及其附屬部門簽署的所有重要許可協議、特許安排及附有條件的買賣合同；6、企業及其附屬部門簽署的所有重要能源與原材料等供應或必須品合同；7、企業及其附屬部門簽署的所有重大保險合同；8、企業及其附屬部門以前幾年或擬訂的任何合并、聯合、重組、收購或出售有關的重要文件；9、企業及其附屬部門與主要客戶簽定的以及與其經營有重大關系的合同；10、合資、聯營、合伙或投資參股及利潤共享的合同或協議；11、公用設施協議；12、其它重要合同，如聯營合同，征用土地合同，大額貸款或拆借合同，重大承包經營，租賃經營合同等等。
4-14 律師需要調查改制企業所擁有知識產權情況的，應當在盡職調查清單中要求委托人或者調查對象提供下列文件，包括但不限于：
1、企業及其附屬部門對各項軟件、產品所擁有的知識產權清單，包括專利、商標、版權、商譽及其他知識產權；2、提供所有與知識產權有關的注冊登記證明及協議。
4-15 律師需要調查改制企業所涉及的重大法律糾紛、行政處罰等情況的，應當在盡職調查清單中要求委托人或者調查對象提供下列相關文件，包括但不限于：
1、企業現存的訴訟、仲裁、行政處罰、索賠要求及政府部門之調查或質詢的詳細情況；2、企業違反或被指控違反衛生、防火、建筑、規劃、安全等方面之法律、法規、通知或訴訟的情況；3、企業所知道的將來可能使之涉及訴訟、仲裁、行政處罰、索賠要求、政府部門的調查或質詢的事實。
4-16 律師需要調查改制企業聘用人員基本情況的，應當在盡職調查清單中要求委托人或者調查對象提供下列相關文件，包括但不限于：
1、企業高級管理成員的基本情況；2、企業和員工簽訂的勞動合同樣本；3、企業工會組織的情況和與工會簽訂的集體勞動合同或協議；4、企業職工福利政策的規章或文件。
4-17 律師在向委托人提供的盡職調查清單中，還可以依據改制計劃、特點與要求的不同，要求委托人以及調查對象提供其他各類相關的文件或信息。
4-18 在委托人或者調查對象依據盡職調查清單的要求提供各類文件與信息后，律師應當及時、謹慎地對所有材料進行審閱與分析，并據此向委托人以及調查對象提出初步審查意見。
4-19 律師在提出初步審查意見后，應當與委托人或者調查對象進行充分溝通，明確需要進一步調查的具體事項或問題，以利于在反復不斷完善的過程中，達到盡職調查工作的全部目的。
4-20律師開展盡職調查，還應當注意下列問題：
1、律師應當保持與委托人以及被調查對象的良好溝通，以便將律師在調查過程中所發現的問題及解決問題的方法及時反饋給委托人，并就相關法律問題提請委托人注意。
2、律師應當注意同其他中介機構的溝通。律師在工作中應當同其他中介機構及時交流、相互配合，確保改制項目順利完成。
3、律師開展盡職調查，應當認真審核、比對相關資料。如果發現相關資料存在矛盾或者不一致，應當要求委托人予以核實，也可以商請其他中介機構協助調查，或由律師再次調查，以保證盡職調查的準確性。
4、律師開展盡職調查，應當注意收集完整的調查資料，對于因客觀原因無法獲得與改制或產權轉讓有重大關系的文件和證據的，應當在有關法律文件中明確說明。
5、律師開展盡職調查，應當制作工作底稿以防范執業風險。工作底稿應當真實、完整、記錄清晰并適宜長期保存。
4-21 律師在獲得全部必備的信息材料后，應當制作最終的《盡職調查報告》，《盡職調查報告》一般包括以下內容：
1、報告的目的與范圍。明確律師已經由委托人處所獲悉的開展盡職調查工作并出具《盡職調查報告》所要達到的目的。
2、律師的工作準則。律師是否根據有關法律、法規和國有資產監督管理部門的有關規定，根據委托人的授權，按照律師行業公認的業務標準、道德規范和勤勉盡責精神，出具工作報告。
3、律師的工作程序。律師在開展盡職調查工作過程中的主要工作方式、工作時間以及工作流程，包括對調查對象提供材料的查驗、走訪、談話記錄、現場勘查記錄、查閱文件的情況等。
4、報告的相關依據。律師制作調查報告所依據的文件材料以及報告反應情況的截止時間。
5、《盡職調查報告》的正文。正文內容應當與律師的工作程序以及律師出具的調查清單所涉及的范圍基本保持一致，如公司概況、經營情況、資產狀況、知識產權、訴訟以及處罰情況等，正文部分可以分別對每一個具體問題進行分析與解釋。
6、盡職調查的尾部。律師對盡職調查的結果，發表結論性意見；并根據情況進行必要的聲明。
第二節 法律意見書
4-22 律師對國有企業改制工作出具法律意見的，應當依據國有資產監督管理部門的要求，就國有企業改制的相關法律問題發表明確的結論性意見。
4-23 律師必須采取書面形式對國有企業改制工作出具法律意見。律師的《法律意見書》，分兩種：
1、關于《改制方案》的《法律意見書》；
2、關于《國有產權轉讓方案》的《法律意見書》。
4-24 律師對國有企業改制工作出具的《法律意見書》，主要用于產權主體或改制企業向國有資產監督管理部門申請批準《改制方案》或《國有產權轉讓方案》時作為報批配套文件使用。律師應在《法律意見書》中聲明非經律師及其所在律師事務所書面同意，《法律意見書》不得用于企業改制以外的其他目的或用途。
4-25 律師應在盡職調查的基礎上，在核實與查證《改制方案》內容或《國有產權轉讓方案》內容的基礎上出具《法律意見書》。律師不得在未經調查的情況下，僅針對《改制方案》或《國有產權轉讓方案》的書面內容出具《法律意見書》。
4-26 參與為產權主體或改制企業編制《改制方案》、《國有產權轉讓方案》的律師事務所應避免同時出具《法律意見書》。
4-27 律師對國有企業改制工作出具的《法律意見書》，一般包括以下內容：
1、出具法律意見書的依據；
2、律師應當聲明的事項；
3、律師接受委托人的委托進行盡職調查的情況；
4、律師針對《改制方案》或國有產權轉讓方案的具體內容的合法性發表意見（律師按照方案內容逐項發表意見，本部分的具體內容以方案涉及的項目和法規要求的項目為準）；
5、律師對《改制方案》或國有產權轉讓方案的整體性結論意見。
6、律師認為需要說明的其他問題（包括律師認為需要提出的保留意見及其依據）。
4-28 律師出具《法律意見書》時，應關注國有資產管理部門的審批事項及其重點，其編制方式、詳略處理應盡可能符合其作為《改制方案》或國有產權轉讓方案之報批配套文件的性質。
4-29 律師對國有企業改制工作出具的《法律意見書》，應當依據國有資產監督管理部門的規定和要求，就已經勤勉盡責而仍然不能作出明確判斷，或者已經明確向產權主體或改制企業表示律師保留不同觀點的有關事項或法律問題，發表保留意見。
4-30 律師在出具《法律意見書》時，應注意對方案內容的合法性發表意見。律師對方案中對存在合法性障礙的事項，可以另行發表有關依法處置方式的意見。
4-31 律師在出具《法律意見書》時，應注意其發表意見所適用的法律、法規的準確性，正確處理法律、法規的效力問題、階位問題和沖突問題，尤其是企業法、《公司法》之間的法律沖突問題，使用司法解釋或法理作為間接依據時應作出適當說明。
4-32 律師應當在盡職調查與出具法律意見書的過程中，充分聽取國有企業總顧問或者法律專業管理部門負責人的意見。
第五章 職工安置和職工權益的保障
5-1 律師在參與國有企業改制與重組過程中，建議改制企業按照《中華人民共和國勞動法》（簡稱《勞動法》）、《中華人民共和國勞動合同法》（簡稱《勞動合同法》）等勞動法律法規的有關規定確立和職工之間的勞動關系，建立企業自主用工，勞動者自主擇業的市場化機制，妥善安置富余職工。
5-2 律師在參與國有企業改制和重組過程中，應注意出現借改制之機侵害職工利益的情況，維護職工的合法權益。同時律師也應謹慎處置改制與重組中發生的各種問題，避免激化矛盾，協助企業和各級政府機關維護企業、社會和諧穩定。
5-3律師在參與國有企業的改制與重組過程中，應熟悉《勞動法》、《勞動合同法》以及相關的法律法規、部門規章和相關的規范性文件。
5-4律師在接受產權主體或改制企業委托后，凡是涉及職工合法權益的問題，都應建議委托人聽取工會或企業職工代表大會的意見。
5-5 律師協助產權主體或改制企業編制有關改制、重組方案以前應盡可能地要求進行有關職工問題的盡職調查。律師在盡職調查過程中，應按照本指引第五章的要求，排除各種干擾，認真收集、審核各項資料，保證盡職調查工作的獨立性、真實性和準確性。
5-6律師在設計有關職工安置問題的盡職調查清單時，應首先了解企業對改制事項的初步意見，并據此尋找盡職調查的重點，例如：
5-7律師在盡職調查時應注意搜集和研究改制企業原有的政策文件和規章制度；查閱職工代表大會的會議記錄及決議；審閱集體合同、勞動合同以及相關協議的樣本；審閱已有或正在進行的勞動爭議糾紛調解、仲裁或訴訟文件，并要求改制企業提供職工基本情況以及為職工繳納社會保險及住房公積金情況的說明。
5-8律師在對改制企業提供的職工基本情況的盡職調查中，應具體了解：
5-9 律師應在上述盡職調查的基礎上，接受委托，向委托人出具《盡職調查報告》。
5-10 律師應在盡職調查的基礎上幫助改制企業起草員工安置方案。對產權轉讓企業，特別是產權轉讓后轉讓方不再擁有控股地位的企業，律師應督促企業將員工安置方案提交職工代表大會或職工大會討論，并要求企業協助職工代表大會按法定要求表決通過員工安置方案。律師在起草改制企業國有產權轉讓合同時，應將員工安置方案的內容包含在內，并將職工代表大會通過的決議或決定作為附件，和其他《改制方案》一起上報有關部門批準。
5-11 律師在對國有企業改制工作出具《法律意見書》時，應對職工安置方案明確提出自己的意見。如果律師認為改制企業在職工安置過程中有任何違法或不當之處，應在保留意見中予以陳述或說明。如果律師認為該職工安置方案的實施將給改制企業的生產經營或職工生活造成重大沖擊，或出現社會不穩定因素，律師應及時以書面方式向產權主體、上海市國有資產監督管理委員會和上海市律師協會報告，通過有關主管部門進行協調解決。
5-12 國有企業在改制過程中如對員工安置采取以經濟補償的方式進行全民所有制企業職工身份置換的方案，律師應對企業進行員工身份置換的方式是否符合勞動法的有關規定進行認真審核，其中包括：
1、經濟補償的標準是否達到了法定的最低要求；
2、經濟補償的方式是否有合法依據；
3、是否存在違法的強行置換；
4、改制企業和職工是否通過相關的合同或協議來確定身份置換后的法律關系。
5-13 職工身份置換的補償標準和補償方式，各地規定各不相同，目前尚無明確統一的法律規定。但在近年實踐中，確有因違反勞動法而被國務院三令五申予以糾正的情況發生，因此，律師在幫助改制企業確定方案時應務必把握以下兩點：
1、任何方案不能在事實上造成國有資產流失；
2、任何方案不能違反勞動法，從而使職工權益受到侵害。
5-14 律師在幫助改制企業確定經濟補償方案時，應在《勞動法》以及《上海市勞動合同條例》有關規定的基礎上，參照上海市政府、行業以及企業內部的有關規定計算補償標準。補償標準可以高于但不應低于法定標準。律師在幫助改制企業確定經濟補償方式時，除非改制企業確有困難，否則應首先考慮現金即時兌現方式。如果必須選擇其他補償方式時，應以雙方自愿協商，特別是職工一方自愿接受為前提。
5-15 在改制企業中，除了接受補償，進行身份置換的員工外，下列弱勢群體，需要律師在工作中予以特別關注，他們的實際困難和安置方式，應在安置方案中予以考慮：
1、協保人員；
2、內退人員；
3、離退休不到5年的在職人員；
4、下崗人員；
5、因公負傷或患職業病，喪失或部分喪失勞動能力的人員；
6、職工遺屬；
7、征地農民工；等等。
5-16 國有企業在改制過程中如將現金補償轉為股權補償，律師在設計《改制方案》及工作中應注意以下幾點：
1、防止出現以保留工作崗位為條件強迫員工選擇股權補償；
2、防止出現打折后的現金補償，從而侵犯員工合法權益的情況；
3、防止出現強迫以債轉股的情況；
4、職工持股應符合法律規定，并應持有相應的股權憑證。
第六章 附則
6-1 本指引下列用語的含義：
6-2 國資國企業務研究委員會
滬公網安備 31010402007129號
