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【摘  要】勞動合同作為最難自由約定的合同之一，一直以來仲裁員、法官對當事人雙方約定《勞動合同法》規定之外的解除和終止條件持審慎乃至否定態度。勞動合同雙方作出與法相悖之特別約定的，應當區分具體情況分別處理，不宜一概否定上述約定之效力。勞動合同出于雙方自愿且意思表示真實，無擾亂社會公共秩序和侵害國家、集體利益內容的，一般應認可為有效合同。

【關鍵字】勞動合同  約定效力  意思自治  強制性規定

 

《勞動合同法》全文98條，“約定”一詞出現過38次。不過，眾所周知，其實“勞動合同”是最難自由約定的合同之一。

在《勞動法》時代還可以約定勞動合同終止條件[1]（比如提前6個月提前通知，上海等地一度實行），但《勞動合同法》實施后，勞動爭議仲裁和司法實踐中，仲裁員和法官實際上對當事人雙方約定《勞動合同法》規定之外的解除和終止條件持審慎乃至否定態度。

另據《勞動合同法》第二十六條第一款第（二）項，“用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的”，“勞動合同無效或者部分無效”。該法第三十八條第一款第（五）項并規定：“因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的”，“勞動者可以解除勞動合同”。[2]

律師執業實踐中經常遇到的問題是，有些事項用人單位與勞動者達成了合意，勞動者確屬自愿，甚至是勞動者一方主動提出，但內容與法相悖。此時，如何確認上述約定的效力，值得勞動法學界和勞動法律師深入探討。

為表述方便起見，下文所稱“勞動合同約定”亦包括用人單位和勞動者簽訂的、與雙方勞動關系有關的協議之約定。

 

一、意思表示具體情形對勞動合同約定之效力的影響

我們認為，勞動合同系特殊民事合同；勞動合同雙方作出與法相悖之特別約定的，應當區分具體情況分別處理，不宜一概否定上述約定之效力。雙方合意形成的過程，尤其是勞動者是否明知（包括對內容的知悉和對后果的了解）和自愿，對認定勞動合同約定的效力尤為重要。

《勞動合同法》第二十六條列舉了三種導致勞動合同無效或部分無效的情形，其中包括“以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的”。一方面，該規定明確了意思表示在訂立勞動合同過程中的重要性；另一方面，除上述情形外，一般應認可勞動合同的效力。

按照“一般理性人”的假定，合同雙方都具有趨利避害的動機，勞動合同的約定一般應符合各自利益追求。只是，勞動合同具有一定的特殊性，用人單位通常被認為是強勢一方（實務中也有反例）。為防止用人單位在簽訂勞動合同時濫用主導地位，司法實踐中仲裁員和法官通常會嚴格審查勞動合同及雙方簽署的其他協議內容是否基于雙方真實意思表示。但實務中具體情形顯然復雜得多。

例如，我們曾遇到一起工傷案件，用人單位為及時處理員工工傷補償事宜，在協議中約定了員工將來離職時單位可能需支付的一次性傷殘就業補助金標準（照抄當時的規定條文；但問題在于，未言明法規修改時按新規定執行）。幾年后法規修改，而員工在距法定退休年齡不足一年時提出辭職，單位按照新法實際應支付的補助金低于當初雙方協議約定（上海允許按照解除勞動合同時員工距退休年齡的年限遞減支付[3]）。單位遂詢問我們如何處理。出于審慎原則，我們給出了保守的答復（畢竟萬一發生爭議，仲裁員乃至法官才具有裁量權）；但該案至少有以下三個問題值得深入思考：

1、雙方當初關于一次性傷殘就業補助金的約定之本意，應該是按照法律規定執行；但因為該補助金是或然的，即使發生也是在將來而非簽訂協議之時，法規難免生變。我們認為按勞動合同解除時的規定執行是合理的。

2、 顧名思義，傷殘就業補助金是針對工傷員工就業問題的；員工在距退休不足一年時自行辭職，顯然幾乎不存在就業需求，若仍按舊規定之較高標準支付補助金，對單位顯然不公平。

3、根據上海市規定，員工距退休不足五年時，若發生特定的解除勞動合同情形，由工傷保險基金支付的傷殘醫療補助金與一次性傷殘就業補助金都是遞減的；上述案件中，雙方對工傷醫療補助金未作任何約定，顯然應該適用員工解除勞動合同時的上海市規定；若此時一次性傷殘就業補助金仍按當初雙方協議支付（即不遞減），則明顯存在“違和感”。

總之，我們認為，關于勞動合同約定，在考量是否雙方真實意思表示時，不應忽視字面含義之外雙方的真實意圖。因為任何約定都不可能窮盡所有的情形，難免需要日后解釋；解釋的原則和方法對雙方權益至關重要。

 

二、強制性規定“二分法”對勞動合同約定之效力的影響

2010年最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第十條規定：“勞動者與用人單位就解除或者終止勞動合同辦理相關手續、支付工資報酬、加班費、經濟補償或者賠償金等達成的協議，不違反法律、行政法規的強制性規定，且不存在欺詐、脅迫或者乘人之危情形的，應當認定有效。前款協議存在重大誤解或顯失公平的情形，當事人請求撤銷的，人民法院應予支持。”

勞動合同的約定若違反法律、行政法規的強制性規定，應屬無效。但對《合同法》第五十二條第五款、《勞動合同法》第二十六條第三款和上述司法解釋所提及的“法律、行政法規的強制性規定”到底作何理解，學界素有爭議。

 

1、法律、行政法規的范圍

根據《立法法》，法律只能由全國人大或其常委會制定，而行政法規只能由國務院制定。因此，國務院各部委、地方政府及人大制定的法規、規章都不足以構成可導致勞動合同無效的“法律、行政法規的強制性規定”。

2、效力性強制規定和管理性強制規定

最高人民法院2009年7月7日《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》中，要求法院應當注意區分效力性強制規定和管理性強制規定；違反效力性強制規定的，法院應當認定合同無效；違反管理性強制規定的，法院應當根據具體情形認定其效力。

就勞動合同而言，只有雙方約定的內容違反了效力性強制規定，具有侵害國家利益和社會公共利益等情形時，才應被認定為無效勞動合同。法律和勞動仲裁及司法實踐應允許勞動關系雙方作出一定范圍的自由約定。何況，迄今《勞動法》并未修改，其關于雙方可以約定勞動合同終止條件的規定仍然有效。

 

三、用人單位法定責任的界限及其對勞動合同約定之效力的影響

由于勞動合同的特殊性及用人單位在勞動關系中通常（而非必然）具有的優勢地位，法律就用人單位的法定責任作出了若干規定；《勞動合同法》第二十六條第二款并規定，用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的勞動合同無效或者部分無效。

用人單位為勞動者繳納社會保險費和住房公積金，可以說都屬于法定責任。實踐中，“社保棄繳約定”因免除了用人單位的法定責任，一般被認為無效。但有些單位與員工還約定免繳住房公積金。那么免繳住房公積金的約定是否當然無效呢？我們認為不能一概而論。

社會保險費的主要依據是《社會保險法》等，是用人單位應當繳納并由國家統籌管理的費用（實際上，單位繳納的社保費大部分被“統籌”了），其目的是為職工提供各類保障，并兼有維護社會公共利益的職能。因此，單位繳納社保費不但是對勞動者的義務，還是對國家（社會）的責任。

但住房公積金的情形則有所不同。根據《住房公積金管理條例》第二條、第三條，住房公積金是各類單位及其在職職工繳存的長期住房儲金，屬職工個人所有。若職工自愿與單位簽署協議放棄繳納住房公積金，可以說，利益受損的只是職工個人（何況，某些外來務工人員出于眼前利益，對繳納住房公積金比較抵觸）。因此，我們認為，對住房公積金免繳協議，不宜一概認定為無效。

再回到上述工傷案，一次性傷殘就業補助金是國務院《工傷保險條例》規定的、由用人單位直接支付給勞動者的費用，主要是彌補工傷員工因勞動能力受損而在再就業過程中可能損失的工資差額，其功能是損害填平或補償、救濟，不涉及國家利益、社會公共利益和他人權益；因此，在考量雙方相關約定的效力時，除應允許一定的自由度外，還應兼顧公平并追溯雙方簽約時的本意。

 

四、勞動關系中的契約自由與法律公正

臺灣學者楊楨指出：除基于社會重大利益及公共政策方面的考慮而對契約自由有所限制外，當事人“仍享有締約之完整自由”。[4]

勞動關系雙方只要本著誠實信用原則、不違反公序良俗，對雙方權利義務作出相關約定，仲裁員和法官應謹慎干預。

勞動者雖通常居于弱勢地位，但其對個人利益的判斷往往比任何其他人（包括法官和學者）都更加敏銳和準確。因此，勞動者若與單位約定對其勞動權利作全部或部分放棄（尤其是部分放棄），不宜一律認定為無效。否則，勞動者可能需通過更加漫長的程序才能獲得相關權益乃至一無所得，反而是一種“不利益”。

 

綜上所述，即使勞動合同雙方作出與法相悖之特別約定，亦應區分具體情況分別處理，不宜一概否定上述約定之效力。正如英國法學家P·S 阿蒂亞（P·S Atiyah）所說：“法律不應為了司法利益而限制人們締結合同的權利，或在雙方當事人之間進行干預；它只不過（應）在其中的一方當事人違反了締約規則或不履行合同義務的情況下幫助其中另一方而已”。[5]

 

 

參考文獻：

1、楊楨：《英美契約法論》，北京大學出版社1997年第1版。

2、[英] P·S 阿蒂亞（P·S Atiyah）：《合同法概論》，程正康等譯，法律出版社1982年第一版。

3、鄭東和、李弘、倪鑫：“一次性傷殘補助金不因解除合同而免除”，《中國勞動》，2015年第6期，第60頁。

4、陳金釗：“目的解釋方法及其意義”，《法律科學》，2004年第5期。

5、趙旭東：“論合同的法律約束力與效力及合同的成立與生效”，《中國法學》，2000年第1期。

6、金健：“契約自由、國家干預和中國合同法”，《法學評論》，1998年第6期。