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引 言
隨著資本市場退出渠道的收緊、美元基金的持續(xù)觀望，以及醫(yī)藥領(lǐng)域投融資市場前些年在估值上較為激進(jìn)的安排，2022年起至今生物醫(yī)藥行業(yè)投融資交易總額及數(shù)量持續(xù)走低。在此情形下，不論是純境內(nèi)交易亦或出海交易，越來越多創(chuàng)新藥企業(yè)積極開展各種形式的BD合作，希望聯(lián)合其他市場資源共同推進(jìn)在研管線商業(yè)化，獲取市場認(rèn)可、助力企業(yè)一級市場融資，并盡快取得部分現(xiàn)金回報。與此同時，中國local pharma依然持續(xù)關(guān)注境內(nèi)外創(chuàng)新性管線產(chǎn)品，以與本公司現(xiàn)有管線產(chǎn)生互補或協(xié)同效應(yīng)。據(jù)統(tǒng)計，2023年中國醫(yī)藥BD交易首付款達(dá)50.45億美元，潛在付款交易總額548.9億美元；2023年BD交易共169筆，盡管跨境License-in數(shù)量降低至35筆，但跨境License-out交易數(shù)量增長至80筆成熱點；境內(nèi)交易54筆[1]。
盡管近年來許可交易及BD交易案例數(shù)量持續(xù)增多，模式也不斷創(chuàng)新，整體而言呈現(xiàn)欣欣向榮的主旋律，但涉及到的爭議或潛在爭議數(shù)量也在持續(xù)增高。此前，我們已基于通常情形對許可交易的主要法律條款作了概括介紹（見《醫(yī)藥許可交易的法律要點》），而在本篇，我們將基于業(yè)務(wù)開展過程中經(jīng)手的實際案例，包括近期我們與訴訟律師團(tuán)隊合作處理跨境許可交易糾紛的經(jīng)驗，結(jié)合市場公開信息，對許可交易及BD合作中易發(fā)生的爭議或潛在爭議進(jìn)行分析，以在交易文件起草與協(xié)商層面提供建議。
一、境外臨床試驗效果不達(dá)預(yù)期對許可交易境內(nèi)執(zhí)行的影響
2017年10月《中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳關(guān)于深化審評審批制度改革鼓勵藥品醫(yī)療器械創(chuàng)新的意見》頒布，首次明確接受境外臨床試驗數(shù)據(jù)的原則。[2]2018年7月，國家藥監(jiān)局發(fā)布《接受藥品境外臨床試驗數(shù)據(jù)的技術(shù)指導(dǎo)原則》的通告，進(jìn)一步明確了可接受境外臨床試驗數(shù)據(jù)的范圍，“包括但不限于申請人通過創(chuàng)新藥的境內(nèi)外同步研發(fā)在境外獲得的臨床試驗數(shù)據(jù)。” 在一般跨境許可交易下，境外許可方保留境外權(quán)益而自行開展臨床試驗形成的境外臨床數(shù)據(jù)可用于被許可方在境內(nèi)的臨床前研發(fā)、臨床試驗等活動。前述技術(shù)指導(dǎo)原則規(guī)定了接受境外臨床試驗數(shù)據(jù)的以下基本原則：
真實性、完整性、準(zhǔn)確性和可溯源性，符合人用藥品注冊技術(shù)國際協(xié)調(diào)會議（ICH）GCP的要求；
對于境內(nèi)外同步臨床研發(fā)的，提交藥品注冊申請時，應(yīng)按照《藥品注冊管理辦法》的申報資料要求整理匯總境內(nèi)外各類臨床試驗，形成完整的臨床試驗數(shù)據(jù)包；
對于境外臨床試驗數(shù)據(jù)根據(jù)不同情況予以區(qū)別對待，即包括完全接受、部分接受：不接受三種處理方式
我們注意到，近期出現(xiàn)了一些跨境引進(jìn)境外創(chuàng)新藥權(quán)益的交易中，因境外臨床試驗結(jié)果未達(dá)預(yù)期，而導(dǎo)致延誤、減損境內(nèi)引進(jìn)方權(quán)益的情況發(fā)生，涉及如下情形：
境內(nèi)引進(jìn)方希望許可產(chǎn)品適用《藥品注冊管理辦法》下的部分藥品注冊快速通道，如突破性治療藥物程序及優(yōu)先審評審批程序。在申請納入突破性治療程序后申請人可以在藥物臨床試驗的關(guān)鍵階段向藥品審評中心提出溝通交流申請，藥品審評中心安排審評人員進(jìn)行溝通交流；申請人可以將階段性研究資料提交藥品審評中心，藥品審評中心基于已有研究資料，對下一步研究方案提出意見或者建議，并反饋給申請人。此外納入突破性治療藥物程序的新藥申請可以申請適用優(yōu)先審評審批程序，從而較大程度縮短藥品上市許可申請的審評時限，推動新藥盡快上市。[3]
而適用突破性治療藥物程序的前提之一系“與現(xiàn)有治療手段相比有足夠證據(jù)表明具有明顯臨床優(yōu)勢的創(chuàng)新藥或者改良型新藥”。但若境外臨床試驗數(shù)據(jù)未達(dá)預(yù)期，則很可能在境內(nèi)引進(jìn)方與CDE前期溝通中難以取得理想反饋，進(jìn)而影響突破性治療藥物程序的成功申請。此外，若新的臨床試驗數(shù)據(jù)不再顯示比現(xiàn)有治療手段具有明顯臨床優(yōu)勢，則藥審中心將終止突破性治療藥物程序。[4]
境外臨床數(shù)據(jù)不理想可能導(dǎo)致引進(jìn)方在境內(nèi)開展臨床試驗成本和耗費時間的增加。根據(jù)《接受藥品境外臨床試驗數(shù)據(jù)的技術(shù)指導(dǎo)原則》，境外臨床試驗數(shù)據(jù)必須符合ICH GCP標(biāo)準(zhǔn)和藥品注冊檢查要求。如果境外的臨床試驗未能達(dá)到這些標(biāo)準(zhǔn)，或者研究質(zhì)量不符合相關(guān)要求，藥企需要在中國重新進(jìn)行臨床試驗，以確保數(shù)據(jù)的合規(guī)性和可靠性。[5]
例如原先僅規(guī)劃進(jìn)行橋接試驗以證明境內(nèi)臨床試驗藥物的安全性和有效性特征與原國家或地區(qū)具有相似性，但在境外臨床數(shù)據(jù)不理想的情況下，可能需要重新啟動I期臨床試驗；包括入組人數(shù)的要求可能也會增加，進(jìn)而導(dǎo)致臨床試驗成本的增加、進(jìn)展的延誤以及取得藥品批件的滯后。特別是在引進(jìn)的創(chuàng)新藥核心專利保護(hù)期不足夠長時，將會實質(zhì)導(dǎo)致原先談判設(shè)定的凈銷售額支付期限以及支付比例失去公允性。
較為極端情形下，我們也碰到過境外臨床試驗出現(xiàn)較嚴(yán)重的安全性問題，在此情形下甚至導(dǎo)致引進(jìn)方無法在境內(nèi)啟動臨床研究。
部分交易中，在早期TS談判階段，各項商業(yè)條款的設(shè)定（如里程碑金額、凈銷售額提成的支付比例以及支付期限）可能建立在雙方對后續(xù)許可管線的審批流程適用快速通道，或境外臨床數(shù)據(jù)可以有力支撐境內(nèi)研發(fā)的默契基礎(chǔ)上，但若執(zhí)行過程與此前預(yù)期設(shè)定不符且協(xié)議中沒有清晰條款約定，則可能帶來爭議。
在此情形下，若協(xié)議缺乏明確的適用條款且適用法律為中國法，站在引進(jìn)方角度可以爭取適用不安抗辯權(quán)、情勢變更導(dǎo)致顯失公平等民法典下一般救濟(jì)原則以拒絕部分里程碑金額的支付，或要求終止交易或?qū)灰捉Y(jié)構(gòu)進(jìn)行調(diào)整，司法實踐中確有醫(yī)藥技術(shù)開發(fā)糾紛案例印證該主張，例如在最高院“上海景峰制藥有限公司、沈陽納尼亞生物醫(yī)藥科技有限公司技術(shù)合作開發(fā)合同糾紛”一案中，景峰公司與萬愛普公司簽訂了仿制藥“前列地爾載藥脂微球注射液”的協(xié)議，后景峰公司拒絕承擔(dān)相應(yīng)的階段性付款義務(wù)，并以涉案技術(shù)存在侵犯他人專利權(quán)的風(fēng)險為由主張行使不安抗辯權(quán)。[6] 但相關(guān)策略的實際運用需要充分事實證據(jù)的支撐以及精細(xì)論證，依據(jù)個案情形是否會最終經(jīng)司法程序認(rèn)可存在較大不確定性。
而若適用法律為境外法律，至少部分普通法系國家（例如新加坡法律）未有中國法律體系下的“不安抗辯權(quán)”概念，引進(jìn)方若希望就此解除協(xié)議或豁免支付部分里程碑金額將更為困難，可能更需要結(jié)合具體的合同條款進(jìn)行判定。此外，部分跨境交易文件中可能存在陳述與保證條款的限制性條款，即除各方在協(xié)議中明確作出的陳述與保證事項外，任何一方未作出任何其他的陳述與保證。在此情形下，即便交易方通過其他渠道或形式，正式或非正式地對境外臨床試驗數(shù)據(jù)必須達(dá)到的效果或研發(fā)進(jìn)展作出過某些承諾，但交易文件中前述陳述與保證條款的限制性條款仍有較大可能被法院或仲裁機(jī)構(gòu)接受，而對引進(jìn)方行使合同解除權(quán)造成一定障礙。
因此，建議在TS早期談判階段或在許可協(xié)議起草談判過程中：
以書面形式將雙方預(yù)先設(shè)定的交易前提條件（無論是法律條件、商業(yè)條件，亦或科學(xué)研究層面需滿足的條件）明確約定在協(xié)議中；
明確合作方境外研發(fā)及臨床試驗結(jié)果需要達(dá)到的主觀及客觀標(biāo)準(zhǔn)，以及基于不同結(jié)果對相關(guān)商業(yè)條款的調(diào)整原則；
結(jié)合雙方預(yù)先設(shè)定的交易前提條件是否滿足，盡可能細(xì)化、周延各種情形下雙方或一方的提前解除權(quán)，及因不同原因解除合同后雙方權(quán)利義務(wù)的分配。提醒注意的是，若僅約定合同解除的客觀情形且非以一方違約為前提，則行使解除權(quán)的一方可能無法據(jù)此要求對方承擔(dān)違約賠償責(zé)任。
二、 財務(wù)條款常見的爭議—— 以凈銷售額及相關(guān)稅費扣減項的內(nèi)涵與外延爭議為例
在一項許可交易中，雙方商業(yè)上最為關(guān)注的通常是財務(wù)條款，一般包括首付款、研發(fā)里程碑金額、銷售里程碑金額、分許可費、年度維持費用、（凈）銷售額分成等。對于各類費用的金額區(qū)間、比例，各方均會予以重視，并較大程度依賴商業(yè)團(tuán)隊或商業(yè)咨詢機(jī)構(gòu)基于DCF等不同估值方法對標(biāo)的管線及標(biāo)的市場建立的預(yù)估價值模型，或?qū)衄F(xiàn)值（NPV）進(jìn)行的測算；除了探討是否加入慣常后期調(diào)整機(jī)制（例如仿制藥上市后對凈銷售提成比例的調(diào)整）外，一般不會對合同內(nèi)容的理解產(chǎn)生太大爭議。而各里程碑事件的支付條件，通常也會由法務(wù)或外部律師進(jìn)行審閱，在文本起草過程中被忽視的概率也不大。但很多情形下，各方容易對稅費問題如何承擔(dān)及相關(guān)稅費概念的內(nèi)涵與外延的討論產(chǎn)生疏漏，特別是在跨境許可交易下，由于慣用術(shù)語、稅務(wù)規(guī)則體系的不同，容易導(dǎo)致雙方在某些概念與處理原則上出現(xiàn)理解分歧。
舉例而言，除了通常在跨境許可交易下中國境內(nèi)企業(yè)對外支付的各項費用在中國法項下的預(yù)提所得稅（Withholding Tax）、增值稅實質(zhì)由何方承擔(dān)，以及如何對擬支付的增值稅申請免征外，較容易被忽視的還包括在討論凈銷售額的構(gòu)成及扣減項時，如何確定可被允許扣減的“稅費”。
在我們經(jīng)手的案例中，某國內(nèi)公司作為引進(jìn)方，在許可協(xié)議中約定Royalty的支付標(biāo)準(zhǔn)為凈銷售額（Net Sales）金額的10%，并約定了清楚的支付期限。而對于凈銷售額的扣除項，協(xié)議約定包括Taxes（但不包括income and revenue tax）以及其他常見的海關(guān)費用等，但就前述允許扣除的Taxes的排除項，即income and revenue tax的含義雙方產(chǎn)生了爭議，即國內(nèi)公司作為引進(jìn)方產(chǎn)生的銷售金額，是否需要扣除中國法項下的所得稅以及增值稅。
首先，較容易得出的結(jié)論是，所得稅無法被扣除，字面上前述英文約定有明顯的包含所得稅的含義，并且企業(yè)所得稅從計算上需要考慮公司成本以及與該許可協(xié)議項目之外的其他收入情況綜合匯算，因此所得稅一般不會作為凈銷售額允許扣除項。而增值稅是否能被扣除有一定的模糊性，考慮到協(xié)議英文版本約定不允許扣除的revenue tax不是一個標(biāo)準(zhǔn)的稅法定義，結(jié)合協(xié)議其他某些關(guān)聯(lián)條款的引用，境外許可方有空間主張中國境內(nèi)產(chǎn)生的銷售許可產(chǎn)品的增值稅不能被扣除，凈銷售額應(yīng)是開具發(fā)票的含增值稅總金額。
站在國內(nèi)引進(jìn)方的角度，若希望主張增值稅可以扣除從而降低需支付的凈銷售額提成，可從以下角度進(jìn)行論證：
考慮到revenue tax 不是一個標(biāo)準(zhǔn)的稅法概念，協(xié)議中約定不允許扣除的 income and revenue tax可解釋為基于利潤和收入的所得稅，而不是針對貨物及服務(wù)的流轉(zhuǎn)稅（如增值稅）；
關(guān)稅在協(xié)議英文版本下是可被扣除的，而關(guān)稅是針對貨物的流轉(zhuǎn)稅，與增值稅本質(zhì)接近；
美國稅法下，與中國法增值稅較為接近的概念是“消費稅和使用稅” (Sales Tax and Use Tax)，但這兩項可以解釋為在可允許扣除的Taxes的整體范圍內(nèi)。
無論如何進(jìn)行文義解釋以及技術(shù)處理，前述雙方不同的理解還需在后續(xù)溝通談判中解決。因此，為避免不必要的額外溝通成本，雙方在交易文件起草之時即需逐字梳理財務(wù)條款中的重要定義，確保各項定義或術(shù)語的使用在跨境交易雙方的語言體系下均有對應(yīng)的確切概念，以防止后續(xù)爭議。
關(guān)于凈銷售額提成的支付，實踐中較容易出現(xiàn)爭議或需提示的事項還包括：
在跨境許可交易下，需注意計算凈銷售額適用的匯率確定時點。例如，若以非美元計價發(fā)生（在境內(nèi)銷售的情況下為大概率事件），許可產(chǎn)品的銷售收入需基于境內(nèi)引進(jìn)方適用的標(biāo)準(zhǔn)會計準(zhǔn)則轉(zhuǎn)為美元計價，轉(zhuǎn)換匯率可為自然年度報告期內(nèi)中國人民銀行公布的美元基準(zhǔn)匯率的月度平均匯率；
在許可方較為強勢的許可交易中會約定較為硬性的due diligence條款，例如引進(jìn)方在違反了工作時間表，或Development Plan以及Commercialization Plan的情況下，對方可將排他授權(quán)調(diào)整為非排他權(quán)利。在此情形下，可能會實質(zhì)影響協(xié)議履行（比如出現(xiàn)其他競品的創(chuàng)新藥，或仿制藥提前上市），那么這種情況可以提前約定將觸發(fā)凈銷售額分成比例的重新談判；
在跨境支付相關(guān)費用時，針對該筆費用本身的中國法項下的預(yù)提所得稅以及增值稅由何方承擔(dān)也是常被忽略的問題。根據(jù)我們的觀察，考慮到跨境支付應(yīng)繳增值稅，作為進(jìn)項稅在境內(nèi)可與其他銷項稅進(jìn)行抵扣，因此境內(nèi)付款方往往接受自行承擔(dān)增值稅；而對于預(yù)提所得稅，則需視雙方談判地位以及財務(wù)條款確定的邏輯綜合判斷，但站在國內(nèi)引進(jìn)方角度，如沒有特別考量，建議爭取將10%的預(yù)提所得稅金額從應(yīng)當(dāng)支付的跨境款項中扣除，對方可收取的應(yīng)為扣除相應(yīng)預(yù)提所得稅后的凈額。
三、 境外美國許可方可能存在破產(chǎn)或資不抵債風(fēng)險的應(yīng)對
根據(jù)標(biāo)普全球市場情報（S&P Global Market Intelligence）的數(shù)據(jù)顯示，2023年申請破產(chǎn)的美國Biotech數(shù)量達(dá)到了2010年以來的新高。[7] 美國證券交易委員會的文件顯示，2023年有28家美國Biotech破產(chǎn)，2022年共有20家Biotech破產(chǎn)，而2021年有9家Biotech破產(chǎn)。最近的例子是Athenex的破產(chǎn)，截至2023年12月該破產(chǎn)案件仍在得克薩斯州南區(qū)懸而未決，其他案例包括Aceragen、Avadel Specialty Pharmaceuticals、NephroGenex、Sancilio Pharmaceuticals和Statera Biopharma。[8]隨著跨境交易的持續(xù)開展，已經(jīng)簽署并執(zhí)行數(shù)年的跨境引進(jìn)交易，逐漸出現(xiàn)一些中國引進(jìn)方開始顧慮境外合作方（主要是美國biotech公司）的現(xiàn)金流安全性以及是否存在破產(chǎn)風(fēng)險。
境外美國方的破產(chǎn)風(fēng)險對許可交易的影響，需要結(jié)合具體案例以及交易文件的約定進(jìn)行分析，但具有相關(guān)顧慮的國內(nèi)引進(jìn)方需首先對美國破產(chǎn)法律取得初步了解：
一般規(guī)定及“知識產(chǎn)權(quán)許可的例外”：根據(jù)美國破產(chǎn)法，一般而言，一個美國公司進(jìn)入破產(chǎn)清算或破產(chǎn)重整程序，該公司或其破產(chǎn)管理人在經(jīng)法院批準(zhǔn)后，可以選擇繼續(xù)履行或拒絕履行任何待履行合同。[9] 也就是說基于美國破產(chǎn)法的一般原理，進(jìn)入破產(chǎn)的美國企業(yè)可以選擇拒絕履行正在履行中的相關(guān)合同。不過，考慮到授權(quán)許可合作下對被許可方利益的保護(hù)，美國破產(chǎn)法后續(xù)在破產(chǎn)法第11章之下增加了第365（n）（1）條：該條在許可方破產(chǎn)情況下為被許可方提供了一個保護(hù)性權(quán)利，即在許可方或其破產(chǎn)管理人選擇終止待履行合同的情況下，被許可方有權(quán)選擇：a）繼續(xù)履行知識產(chǎn)權(quán)授權(quán)許可；或者b）接受授權(quán)許可被終止，并相應(yīng)要求違約終止的賠償。[10]
若被許可方選擇要求繼續(xù)履行知識產(chǎn)權(quán)授權(quán)許可，需要受到一定的限制，例如：a) 被許可方只能要求繼續(xù)履行知識產(chǎn)權(quán)授權(quán)許可本身（即專有技術(shù)、專利及商標(biāo)的授權(quán)許可），但不能再要求許可方履行相關(guān)協(xié)議下的其他義務(wù)（比如提供培訓(xùn)、供應(yīng)原材料等）；以及b) 若破產(chǎn)程序啟動之后產(chǎn)生任何新的歸屬于合作方的知識產(chǎn)權(quán)，被許可方不再就該等新產(chǎn)生知識產(chǎn)權(quán)享有任何許可權(quán)益（即便合作協(xié)議涵蓋了對今后新產(chǎn)生知識產(chǎn)權(quán)的總體性授權(quán)）。[11]
被許可方也可選擇接受許可協(xié)議的終止，不再使用被許可的知識產(chǎn)權(quán)，但可追究許可方在此情形下的違約責(zé)任并要求損害賠償。不過，考慮到合作方已經(jīng)進(jìn)入破產(chǎn)程序，如無特別擔(dān)保措施，該等損害賠償在破產(chǎn)程序中優(yōu)先權(quán)相對較低。此外，被許可方可能還需進(jìn)一步提起訴訟以確定賠償金額，從而需要額外時間和費用。
在跨境許可項目中，若尚未完全進(jìn)入商業(yè)化的合作相對方存在融資不確定性的風(fēng)險，進(jìn)而影響現(xiàn)金流穩(wěn)定性，建議在交易文件進(jìn)行針對性約定，例如：
作為對上述美國破產(chǎn)法律一般原則的回應(yīng)，建議在交易文件起草階段即約定合作協(xié)議下的許可知識產(chǎn)權(quán)（包括許可專利、許可商標(biāo)及許可專利技術(shù)）屬于美國破產(chǎn)法第365（n）條規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)例外情形，在適用法律屆時允許或可被解釋的最大限度和范圍內(nèi)，合作協(xié)議下的知識產(chǎn)權(quán)許可不因合作方進(jìn)入任何破產(chǎn)程序而發(fā)生終止或不可執(zhí)行；
若根據(jù)適用法律，合作協(xié)議下的知識產(chǎn)權(quán)最終被相關(guān)司法部門認(rèn)定可被合作方或其破產(chǎn)管理人要求終止（且無法適用美國破產(chǎn)法第365（n）條規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)許可例外），則合作方將支付貴司一定數(shù)量的違約金，以最大程度促使合作方或其屆時破產(chǎn)管理人選擇繼續(xù)履行合作協(xié)議。
在協(xié)議中明確保留一方存在破產(chǎn)風(fēng)險或滿足特定財務(wù)指標(biāo)的前提下相對方的單方解除權(quán)，或在此情形下與合作產(chǎn)品相關(guān)的許可知識產(chǎn)權(quán)、上市許可及監(jiān)管審批權(quán)利或申請權(quán)、推廣材料、臨床試驗申辦方及責(zé)任主體，技術(shù)訣竅以及與第三方簽署的相應(yīng)合同等，均保留或轉(zhuǎn)移至非破產(chǎn)方（視原先許可協(xié)議的范圍，非破產(chǎn)方可能需額外支付費用以完成前述轉(zhuǎn)讓）；
在合作方融資困難的情形下
特別對于單管線公司，可能存在合作方50%以上的股權(quán)或合作方的全部或?qū)嵸|(zhì)全部的資產(chǎn)被第三方收購，該等情形將構(gòu)成控制權(quán)變更。建議提前在交易文件中，就控制權(quán)變更的前提條件（如是否需取得另一方事先同意），以及在發(fā)生控制權(quán)變更事件時，合同權(quán)利義務(wù)的調(diào)整、轉(zhuǎn)讓或終止進(jìn)行必要約定。一方面維持交易的穩(wěn)定性，另一方面，在雙方均允許的控制權(quán)變更事件發(fā)生時，推動第三方收購方接管項目以及對合作項目進(jìn)行持續(xù)投入；
在進(jìn)入破產(chǎn)程序后
如上文所述，在進(jìn)入破產(chǎn)程序后，除了知識產(chǎn)權(quán)許可本身外，合作協(xié)議下其他合作方的義務(wù)可能無法獲得繼續(xù)履行的支持，建議引進(jìn)方可提前整理確認(rèn)可能依然需要合作方配合的事項，并尋找替代供應(yīng)商或替代方案。
四、 其他在醫(yī)藥許可與BD合作交易的執(zhí)行層面較常出現(xiàn)的常見爭議
其他在醫(yī)藥許可與BD合作交易的執(zhí)行層面較常出現(xiàn)的常見爭議還包括：
1.跨境生產(chǎn)技術(shù)轉(zhuǎn)移的步驟及細(xì)節(jié)在許可框架協(xié)議中沒有詳細(xì)約定
很多許可項目均涉及今后生產(chǎn)技術(shù)轉(zhuǎn)移的安排。而在許可框架協(xié)議的起草階段，雙方為快速推動協(xié)議定稿以及項目過會，往往對生產(chǎn)技術(shù)轉(zhuǎn)移方案約定較為原則，如約定由屆時聯(lián)合管理委員會（JSC）在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上討論通過等。但生產(chǎn)技術(shù)轉(zhuǎn)移的及時完成是許可產(chǎn)品申請上市許可（特別目前我國原則禁止跨境委托生產(chǎn)的情況下）及開展商業(yè)化大規(guī)模生產(chǎn)的前提條件，因此盡可能快速達(dá)成生產(chǎn)技術(shù)轉(zhuǎn)移，符合雙方的一致利益。
我們建議針對該等生產(chǎn)技術(shù)轉(zhuǎn)移方案在許可框架協(xié)議起草階段即作為附錄納入，包括提前約定生產(chǎn)技術(shù)轉(zhuǎn)移需要達(dá)成的規(guī)格與標(biāo)準(zhǔn)、交付的轉(zhuǎn)移文件與數(shù)據(jù)目錄、工作方案及時間表、許可方技術(shù)支持的范圍以及成本補償?shù)取?/span>
此外，在許可交易執(zhí)行過程中，雙方應(yīng)基于上述已經(jīng)明確的基本原則另行協(xié)商簽署技術(shù)轉(zhuǎn)移協(xié)議，基于許可協(xié)議的原則性約定進(jìn)一步細(xì)化諸如下述事項：
生產(chǎn)技術(shù)轉(zhuǎn)移的范圍；
對第三方CRO/CMO的促使及確保義務(wù)；
生產(chǎn)技術(shù)轉(zhuǎn)移視為完成的標(biāo)準(zhǔn)及事件，例如分別完成一批次或以上的藥品原料、原料藥或特定規(guī)格及制劑形式的許可藥品成品的小規(guī)模批量生產(chǎn)，且滿足許可方自行生產(chǎn)的規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)；
第三方檢驗實驗室的選擇；
技術(shù)轉(zhuǎn)移過程中的成本承擔(dān)方式及支付標(biāo)準(zhǔn)；
技術(shù)轉(zhuǎn)移協(xié)議與許可協(xié)議的關(guān)系及潛在沖突的協(xié)調(diào)等等。
2.因許可知識產(chǎn)權(quán)的專利可授權(quán)性或穩(wěn)定性風(fēng)險產(chǎn)生的爭議
許可專利申請在FTO盡調(diào)或交易文件執(zhí)行階段可能因新穎性、創(chuàng)造性的缺失存在是否可授權(quán)的不確定性；部分已授權(quán)許可專利的穩(wěn)定性（即便可能僅是一些防御性專利或外圍專利，如檢測方法、晶型專利等）可能被第三方質(zhì)疑或挑戰(zhàn)。雙方因此對首付款及部分里程碑付款的前提條件是否達(dá)成，甚至對剩余有效的許可專利的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)期是否足夠涵蓋凈銷售額提成的支付期限產(chǎn)生爭議，進(jìn)而可能需要討論在仿制藥上市后提成比例的調(diào)整。
3.臨床試驗成本分擔(dān)+CSO合作模式下的常見爭議
隨著一級市場融資環(huán)境的困難，越來越多創(chuàng)新藥企業(yè)采取了與local pharma以臨床試驗成本分擔(dān)形式開展臨床合作開發(fā)，并授予合作方上市后的CSO權(quán)益并同時進(jìn)行上市后利潤分享。在該等合作模式下，若前期書面協(xié)議約定不清，則各方容易對臨床試驗的主導(dǎo)權(quán)、臨床試驗數(shù)據(jù)及新產(chǎn)生知識產(chǎn)權(quán)的所有權(quán)、local pharma分擔(dān)的臨床試驗成本金額的監(jiān)管、以及臨床數(shù)據(jù)不夠理想情形下local pharma已投入臨床試驗費用如何進(jìn)行補償?shù)葐栴}產(chǎn)生爭議。此外，創(chuàng)新藥企業(yè)需要專業(yè)的BD顧問，對local pharma今后采取的市場推廣銷售方案、委托生產(chǎn)成本、物流配送成本及銷售利潤預(yù)測等數(shù)據(jù)進(jìn)行驗證，以在合作管線相對早期階段，即對后續(xù)CSO模式下可收取的各項服務(wù)費用及其金額及區(qū)間比例進(jìn)行合理論證，爭取公平的財務(wù)條款。
綜上，考慮到許可合作與BD交易的個案化特征極為明顯，從早期研發(fā)到IND/POC再到NDA階段，因項目面臨的科學(xué)風(fēng)險、投資成本的考量，以及合作各方不同的資源優(yōu)勢及商業(yè)訴求，除了項目估值本身區(qū)別外，實際新藥項目合作開發(fā)及許可交易的主要法律風(fēng)險點、交易結(jié)構(gòu)設(shè)計、交易條款安排會因之有較大不同，因而潛在的爭議點也不盡相似。
在發(fā)生爭議時，專業(yè)的爭議解決律師在交易律師的協(xié)助下介入案件非常重要。但從最大程度健康、平穩(wěn)地推進(jìn)交易，避免額外成本支出的角度，在TS以及交易文件起草階段，即需要富有經(jīng)驗的交易律師基于行業(yè)實踐、共性法律注意事項，以及不同BD合作模式下可能出現(xiàn)的潛在爭議風(fēng)險等角度，進(jìn)行預(yù)先風(fēng)險提示及條款約定，從藥品監(jiān)管全生命周期的角度為許可及BD交易保駕護(hù)航。