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證券律師在IPO中發揮的作用，源于其能夠減少市場各主體之間信息不對稱的程度，即體現“看門人機制”的核心功能。既然是“看門人”，勤勉、審慎、歸位盡責，自然是其不言而喻的義務，也是市場投資人及監管機構對證券律師的合理預期。但何為“勤勉盡責”？何為“審慎”和“充分”？何為“一般注意義務”和“專業注意義務”？證券法及執業規范并未作明確的定義或描述，似乎仍然是一系列輪廓清晰但邊界模糊的概念。
我們理解這種模糊存在的價值，因為我們知道，一旦為“勤勉盡責”設立了一套形式標準，那就等于向義務人宣示了一條規避義務的路線圖。正如民法中誠實信用、公序良俗等一般條款的存在，以抽象、不具體的規則表達一種倫理道德上的標準，具有彌補法律漏洞的功能。
即便如此，此類“一般條款”也是一把雙刃劍，因為模糊本身不是目的，更不能成為改革道路上的惰性力量。對制度可預見性的進一步設計，對模糊原則作例外限定的種種努力，仍然是現代法治提升效率、增加公平的方向。
我們認為，證券律師勤勉盡職的義務的劃定至少要遵循三條邊界：
第一條邊界：歸責邏輯的邊界
回顧監管機構近年來對證券律師的處罰案例，大體遵循了“(盡職調查程序瑕疵=未勤勉盡責)+(存在虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏)=法律責任”的法律推理邏輯。按侵權法理推敲，會發現其因果關系的構建其實不那么細致堅實。
“未勤勉盡責”與“存在虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏”這兩個處罰的客觀要件應存在因果關系，但監管機構往往會將兩個客觀要件的邏輯關系定性為并列關系，只要同時滿足即可對律師進行處罰，本質上是擴大了責任范圍。
同時，盡職調查的程序瑕疵也不能簡單等同于未勤勉盡責。程序瑕疵并不必然導致結論的錯誤，即使二者之間有必然的聯系，若律師查驗程序存在瑕疵與疏漏的部分，與存在虛假記載的部分并不對應，是否也應一概追責？
第二條邊界：專業信賴的邊界
執業規范要求，律師對不屬于法律專業范圍內的事項應“履行普通人一般的注意義務”。但在欣泰電氣退市賠償案件中，法院傳遞了一種要求律師需對發行人的財務真實性負責并承擔法律責任的傾向。在其他處罰案例中，“中介連坐”的理念亦非鮮見。我們認為，非專業人士對專業人士的工作結論應當有合理信賴的權利，這符合常識，也是國際上普遍的做法，否則所謂專業和非專業之分別也就無從談起了。誠然，財務舞弊難免會涉及到隱藏關聯方、偽造合同、篡改文件等“法律事項”，但財務舞弊的發現卻有賴于一系列復雜審計程序的執行、數據之間勾稽關系的建立，甚至是對同行業和產業鏈的財務分析。若模糊或混淆了財務和法律這兩個專業的區別，結果大概只會同時拉低兩個專業的社會評價——前者的專業成果得不到尊重，后者的專業領域被迫變形。
第三條邊界：專家責任的邊界
律師作為法律專業人士，通常對于合法性的審查和判斷存在行業共識，但在個別情況下，“合法性”判斷，尤其是對所謂“重大性”的判斷，會因為水平不同、立場不同、理解不同而產生分歧。這時就有必要區分“專業人士責任”和“專家責任”之間的區別。“專家”是某一個行業公認的權威，而“專業人士”僅僅是從事某種特定職業的人。在律師已經履行了合理核查程序的前提下，若被認為出現專業判斷錯誤，只要該等“錯誤”在法律專業人士內部仍可能產生分歧和爭議，在此情況下就不宜直接推斷律師未到盡勤勉盡責之義務。
法經濟學把法律責任的產生概括為一種社會成員共同選擇的博弈。也就是說我們要盯住的，永遠不是個體指標的最大化，而是多個指標之間的平衡(邊際收益和邊際成本之間的平衡)。注冊制時代當然應當強化證券律師的責任，但這種強化應當是“精準”的，監管邊際收益應當是明顯的。若證券律師的責任被不合理的加重，冤枉好人只會逼迫好人離場，而放任壞人破罐子破摔，或者使證券律師要求更高的回報才肯繼續提供服務，回過頭來吃虧的依然是股票投資者——真是那樣的話，就與制度設計的初衷背道而馳了。
滬公網安備 31010402007129號
