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一、問題的提出

我國承包工程企業多位于“一帶一路”沿線及發展中國家，海外工程建設項目中會涉及工程勞務分包單位配合總包單位在現場派駐人員。各國的法律、政治、經濟、文化等情況各異，業主、承包商、勞務分包單位所處的項目實際國家和情況各不相同，給海外建設工程項目勞務分包管理帶來挑戰。海外項目人員可能來自多個不同國家，有中籍員工也有外籍員工，中籍員工中有總包方自有人員，也有勞務分包人員，本文討論涉中國籍員工勞務分包人員。

二、海外建設工程勞務分包

鑒于境外工程項目的特殊性，工程項目的技術、質量、安全、結算、索賠等對外組織協調管理等只能由總包方統一實施管理，施工管理大都采取純勞務分包形式。[ 王進.公司“境外工程項目勞務分包與勞務模式”探討[J].中國住宅設施,2017,No.172(09):116-118+99.] 海外建設工程項目勞務分包是指國內施工企業承接的項目發生在外國，將全部或部分勞務作業發包給了國內勞務分包單位，由該國內勞務分包單位組織人員完成勞務作業。

專業分包是工程總承包人將建筑工程施工中除主體結構施工外的其他專業工程發包給具有相應資質的其他施工企業的行為，而勞務分包是工程承包單位將勞務作業發包給具有勞務承包資質的施工企業的行為。項目負責人、技術負責人、項目核算負責人、質量管理人員、安全管理人員必須是發包人本單位的人員。承包人可以按照承發包合同的約定，或者經發包人書面同意將承包工程中的部分工程分包給有資質的其他單位；有特殊資質要求的部分分項工程，如承包人本身不具備此特殊資質，承包人必須將此部分項工程分包給具有相應資質的其他單位。

專業承包中，專業分包單位提供設備、資料、勞動力和技術以獨立完成該部分工程任務。勞務分包中，勞務分包單位提供勞動力。根據我國法律法規，建設工程分包分為專業工程分包和勞務分包。《民法典》第七百九十一條規定，“總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程支解以后以分包的名義分別轉包給第三人。《招標投標法》第四十八條規定，中標人按照合同約定或經招標人同意，可以將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作分包給他人完成。

勞務分包僅指工程中的勞務，是計件或計時的施工勞務，其工作的對象是完成工程分包的勞務作業而非分包工程施工本身。工程承包單位支付勞務分包單位工程款，該勞務分包工程款通常按工程進度計取，包括人工費及相應管理費，人工費以及勞務施工的相應管理費用。勞務作業分包與工程非法轉包、違法分包不同，委托人不得以總承包人或者分包人將承包工程的勞務作業部分分包給具有相應資質的企業或者其他單位為由主張勞務作業分包合同無效。

三、海外建設工程項目勞務分包法律風險防控

1、爭議解決典型案例分析

以我們代理的南亞某國某基礎設施建設項目涉及的國內人員勞務分包案件為例。國內某企業A是該國某建設項目的勞務分包單位，與總包單位簽訂《專業安裝勞務分包合同》。某企業A與國內雇傭的技術工人簽訂《勞動合同》，約定派至某國項目部工作，勞動合同截止日為項目分配的個人工作完成止，屬于以完成一定工作任務為期限的勞動合同。派駐項目期間，勞務工人無法按原有輪班計劃回國休假，在此期間，工地發生不可抗力，業主和總包單位組織就地安全隔離，航班在相當時間內熔斷，部分被隔離人員無法歸國。之后，總包方獲批包機組織離職員工和輪休人員回國，其中部分人員在回國隔離期結束之后在國內就病假工資、出勤獎金、勞動合同關系解除經濟補償金、年休假等事項訴諸法律。

該等人員通過勞動仲裁機構請求由被申請人用工單位承擔法律責任。而，用工單位認為，現場獎金福利與出勤工作率直接掛鉤，國際航空受限導致不能按原計劃安排人員回國屬于不可抗力，部分涉案員工屬主動申請撤場，屬于單方提出解除勞動合同，要求駁回勞動仲裁申請。由于雙方分歧嚴重，該等爭議經過法院一審、二審程序。

2、合規風控法律問題分析

以我們近期提供專項服務的中亞某國基礎設施建設項目中勞務分包為例，國內派該國的人員主要包括管理層人員、技術工人等，國內派駐項目的人員包括母公司自有員工和勞務分包單位（為總包單位的勞務分包單位）員工，總包單位與勞務分包單位之間簽訂建設工程勞務分包合同，勞務分包單位與勞務分包項目人員簽訂勞動合同。

海外工程項目合規風控所處的法律環境與國內工程所處的法律環境不同。不同國家的地址環境、自然環境、社會政治壞境、文化宗教情況各不同，法律情況當然不同，由于海外工程項目的投資方、業主方、施工方來自不同的地域和法系，實際上可能雜糅有大陸法系、英美法系、伊斯蘭法系的法律適用。企業在拓展海外市場時，最重要的一點是要深入了解當地法律法規，避免在施工管理中與當地法律法規出現矛盾沖突，導致施工工作無法得到有序開展。 [1] 在勞務問題上，國際勞工待遇標準并不相同，因此，業主和勞務輸出單位需要參考當地法律以及國內勞動用工標準，以實現合法合規，并有效避免、減少爭議風險，完善對方工程承包項目中勞務分包制度，提高勞務單位的合規管理水平，保障工期質量和安全。

對外承包單位應加強對勞務分包的管理，根據《對外承包工程管理條例》相關規定，對方承包工程的單位將工程項目分包的，應當與分包訂立專門的工程質量和安全生產管理協議，或者在分包合同中約定各自的工程質量和安全生產管理責任，并對分包單位的工程質量和安全生產工作統一協調、管理，規范管理勞動合同、工資支付、工作生活條件、日常生活條件、日常管理等各個方面。