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2017 年6月16日，上海律協律師學院聯合民事業務研究委員會在云峰劇場舉辦“《民法總則》的理解與適用”講座。本次講座由上海律協民事業務研究委員會副主任施克強擔任主持，邀請到中國人民大學法學院民商法教研室主任姚輝擔任主講嘉賓，近千名律師到場參加。
講座中，姚輝老師針對《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱“《民法總則》”）較之《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱“《民法通則》”）的創新之處，結合條文及未來可能出現的疑難問題暢談自己的觀點。
一、民法典的編撰
（一）編纂背景
2014年10月23日，中國共產黨第十八屆中央委員會第四次全體會議審議通過《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，將“編纂民法典”明確寫入其中。在此背景下，民法典編纂工作迅速啟動并有序推進。
（二）編纂步驟
民法典將由總則編和各分編（目前考慮分為合同編、物權編、侵權責任編、婚姻家庭編、繼承編）組成，共六編。總則編規定民事活動必須遵循的基本原則和一般性規則，統領各分編；各分編在總則編的基礎上對各項民事制度作具體規定。
民法典的編纂分兩步：第一步，總則編（即《民法總則》），已經十二屆全國人大第五次會議審議通過，將于2017年10月1日起施行；第二步，各分編擬于2018年上半年完成專家建議稿，整體提請全國人大常委會審議，爭取于2020年3月提請全國人民代表大會會議審議通過。
（三）民法通則的適用
依照全國人大會常務會《關于<中華人民共和國民法總則（草案）>的說明》，《民法總則》通過后暫不廢止《民法通則》。《民法總則》與《民法通則》規定不一致的，根據新法優于舊法的原則，適用《民法總則》的規定。
但在《民法總則》正式施行后，預計仍會發生較多法律適用沖突，并非簡單適用“新法優于舊法”即可解決，需要立法解釋或最高院司法解釋。
二、民法總則的主要內容
《民法總則》分11章，包括基本規定、自然人、法人、非法人組織、民事權利、民事法律行為、代理、民事責任、訴訟時效、期間計算和附則。
（一）基本原則
《民法總則》第三條至第九條是基本原則，目的是為緩解成文法在社會情勢不斷變化下的剛性和僵化，給法官裁量新類型案件提供解釋空間與請求權基礎。
較之《民法通則》，立法者考慮到市場經濟（尤其是金融市場）現已取代原有的計劃經濟，故《民法總則》不再吸收“等價有償原則”。同時，立法者為了宣示環境保護的理念，故增加第九條“綠色原則”，未來將逐步細化到具體條文中。
（二）法律適用
《民法總則》第十條至第十二條是法律適用規則，規定了處理民事糾紛的法源。
根據《民法總則》第十條的規定，處理民事糾紛的第一法源是“法律”。此處的法律采廣義解釋，包括法律和行政法規。處理民事糾紛的第二法源是“習慣”。將“習慣”由過去規定在司法解釋、部門法上升為規定在基本法，意義十分重大。但《民法總則》中的“習慣”內涵外延、“習慣”的證明標準、“習慣”的舉證責任，均有待細化。
（三）自然人
1、增加胎兒利益保護規則（第十六條）
（1）保護意義上升。由原來的部門法規定（《繼承法》）上升為基本法規定；
（2）保護范圍擴大。將胎兒利益保護由過去的僅限于“接受法定繼承”（《繼承法》第二十八條），擴大到“遺產繼承”（含法定繼承、遺囑繼承、遺贈）、接受贈與等；
（3）用詞更為嚴謹。該條規定“胎兒娩出時為死體”，使用“娩出”代替“出生”的意義，在于強調生下即為死體。避免“出生”系指“產下而生存”的歧義。
2、下調限制民事行為能力年齡（第十九條）
限制民事行為能力年齡從十歲調整為八歲。
3、增加成年監護制度（第二十四條、第二章第二節）
（1）矯正社會對于監護制度僅針對未成年人的偏見；
（2）具有社會發展客觀需求。
（四）法人
1、法人的分類
《民法通則》以“企業”作為法人劃分標準。將法人分為企業法人與非企業法人。非企業法人又細分為機關法人、事業單位法人和社會團體法人。但“企業”的標準過于含糊。
《民法總則》以“是否分配利潤”作為法人劃分標準（第七十六條、第八十七條）。將法人分為營利法人、非營利法人和特別法人。但“營利”仍是一個較為模糊的概念，需要進一步解釋與明確。
2、捐助法人
增加“宗教活動場所具備法人資格”（第九十二條第二款）。一定程度上解決了以往宗教活動場所在民事法律主體地位不明確、財產權屬不清晰的問題。
3、公司對外擔保效力認定
《中華人民共和國公司法》第十六條第一款規定，公司對外擔保必須依照公司章程規定，經由董事會或者股東會、股東大會決議。但未明確公司違反章程或者未經決議擅自對外擔保的后果。實踐中存在兩種觀點。有觀點認為，法律規定公司必須遵守章程，現公司違反章程實施行為，故應認定為無效（強調靜態安全，保護財產所有關系）。也有觀點認為，公司章程是公司的內部管理問題，不能對抗善意相對人，故應認定為有效（強調動態安全，保護財產流轉關系）。
現《民法總則》第六十一條第三款規定，法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人。反映出，立法機關對上述問題傾向于第二種觀點，即側重于保護財產流轉關系。至于“善意相對人”中“善意”的認定問題，有待司法解釋進一步明確。
（五）非法人組織
《民法總則》新設非法人組織，改變了《民法通則》民事主體二元論的概念（自然人、法人）。“非法人組織”最早出現于《中華人民共和國合同法》（以下簡稱“《合同法》”）的第二條，當時稱為“其他組織”。現正式納入到基本法中，其立法意圖在于明確個人獨資企業、合伙企業等單位的民事主體地位。
但非法人組織在責任承擔方式、組織形態等方面仍有較多問題，需要司法實踐、法學學術的進一步討論。
（六）民事權利
1、人身自由權（第一百零九條）
《中華人民共和國憲法》第三十七條第一款雖規定，公民的人身自由不受侵犯。但憲法為公法，且依照最高人民法院《人民法院民事裁判文書制作規范》（法〔2016〕221號）第三條第（七）款第4項的規定，憲法不得作為民事案件的裁判依據。另《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第一條第一款第（三）項也規定有人身自由權的保護。現將人身自由權規定于基本法，體現立法者對一般人格權的保護予以加強。
人身自由權包括身體自由、精神自由、表達自由等，彌補了權利上的真空。
2、個人信息保護（第一百一十一條）
立法者將個人信息與“隱私權”相分離，新設為一項獨立的權利，意在強化對個人信息的法律保護。
3、數據、網絡虛擬財產保護（第一百二十七條）
該條為轉引條款，具有宣誓性，表達了立法機關以全新視野看待民事權利客體。有待未來特別法、單行法對新興問題（例如數據究屬人身性權利、債權、物權或知識產權）做更明確的規定。
4、權利不得濫用原則（第一百三十二條）
根據以往理念，權利既為法定，則只要行使權利即不可能構成不法。
但權利固然法定，民事主體亦不得濫用，否則同樣構成不法，同樣產生法律的否定性評價，是對權利行使的有效補充。
（七）民事法律行為
1、民事法律行為的概念（第一百三十三條）
對于民事法律行為的定義（《民法通則》第五十四條、《民法總則》第一百三十三條），《民法總則》相比《民法通則》最大的區別在于去掉了“合法”二字。
《民法總則》中“民事法律行為”的“法律”二字并非指“合法”，而是指“具有法律效果”（即強調意思表示）。具有法律效果的行為可以是有效、無效、未生效或者效力待定，即無論行為效力如何，都應先肯定某一行為是具有意思表示的行為。因此，《民法總則》在第六章第二節新設了意思表示章節。
2、意思表示的解釋（第一百四十二條）
對意思表示的解釋區分為有相對人與無相對人兩種情況。有相對人的情況下，以文義解釋優先。無相對人的情況下，以真意解釋優先。
意思表示的解釋規則是以往立法中所沒有而司法實踐中又迫切需要的。
3、法律行為的種類
（1）增加虛假表示行為制度（第一百四十六條）
《民法通則》第五十八條第（六）項規定，以合法形式掩蓋非法目的的民事行為無效。該規定只闡明被掩蓋目的系違法的情形，但未明確被掩蓋的目的系合法的情形。本次《民法總則》對此問題作出了更周延的設計。
首先，掩蓋行為因為欠缺雙方當事人的真實法律效果意思，故應認定為無效。其次，真意行為（隱藏的民事法律行為）的效力依照法律規定進行判斷。一般有兩種情況：一是真意行為系合法的；二是真意行為系非法的。
（2）增加第三人欺詐制度（第一百四十九條）
《民法通則》、《合同法》規定有“相對人欺詐制度”（《民法通則》第五十八條第（三）項、《合同法》第五十四條第二款）。基于相對人的欺詐，形成了意思表示的瑕疵，從而當事人可以主張撤銷合同。
在第三人欺詐的情況下，要求相對人知道或者應當知道第三人的欺詐行為，實際是要求相對人對欺詐行為作出默示的意思表示。由此產生的法律效果是當事人可以主張撤銷合同。
4、強制性規定的理解（第一百五十三條）
《民法總則》第一百五十三條第一款是對《合同法》第五十二條第（五）項、《合同法解釋二》第十四條的整理總結，即導致合同無效的規定只可以是法律、行政法規的效力性強制性規定。這主要是為了鼓勵和保護市場交易，盡量限縮合同無效的可能性。
《民法總則》第一百五十三條第一款規定“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效，但是該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。”需要注意的是，該款中的兩處“強制性規定”的含義并不相同。前句是指“效力性強制性規定”，后者指的是“管理性強制性規定”。
“效力性”和“管理性”應當如何區分，還須司法解釋進一步規定。
5、顯失公平民事法律行為的效力（第一百五十一條）
《民法通則》、《合同法》均是將“乘人之危”與“顯失公平”分列的。而《民法總則》第一百五十一條將“乘人之危”與“顯失公平”合并在同一條規定中。
根據《合同法》的規定，意思表示有瑕疵的合同，法律賦予當事人撤銷權。意思的表示瑕疵有：重大誤解、欺詐、脅迫、乘人之危。而“顯失公平”卻只是一種結果，與當事人的意思表示無關，單從結果出發判斷合同可否撤銷顯然理據不足。進一步深究即會發現，導致顯失公平情況發生的，正是因為某一種意思表示瑕疵（重大誤解、欺詐、脅迫、乘人之危）。這樣的立法現狀直接導致了“顯失公平”制度往往與其他合同撤銷事由相混淆。
現通過《民法總則》第一百五十一條，“顯失公平”與“乘人之危”合二為一，即：顯失公平系因乘人之危導致才可撤銷，乘人之危必須達到顯失公平的程度才可撤銷。“乘人之危”具有了判斷標準，“顯失公平”也具有了行為上的依托。
6、重大誤解的特別除斥期間（第一百五十二條）
基于重大誤解的合同撤銷權的除斥期間從《合同法》第五十五條所規定的一年，現縮短為三個月。法律規范既是裁判規范，也是行為規范。這樣規定的目的是為提醒當事人及時復查自己的行為，重視自己的意思表達，維護交易安全和交易效率，避免當事人怠于行使權利。
（八）代理
1、代理的概念（第一百六十二條）
《民法總則》第一百六十二條與《民法通則》第六十三條的規定相一致，要求代理須“以被代理人名義”，即要求顯名代理（直接代理），而不包括隱名代理（間接代理）。
但《合同法》第四百零二條、第四百零三條實際已規定了“受托人以自己的名義與第三人訂立合同”的隱名代理（間接代理）情形，應當予以注意。
2、職務代理（第一百七十條）
根據《民法總則》第一百七十條的規定，只要為職務行為，即發生代理效果，無需單獨授權。單位對其工作人員職權范圍的限制是內部規定，不得對抗外部善意相對人。
3、夫妻共同債務與家事代理（《婚姻法司法解釋二》第二十四條）
《婚姻法司法解釋二》第二十四條解決的是“夫妻共同債務認定”的問題。雖是夫妻一方名義所負債務，但因發生在夫妻關系存續期間，故法院首先依據婚姻法推定該債務為夫妻共同債務，但同時也給予夫妻另一方推翻的機會。夫妻另一方可以舉證推翻該推定事實（例如：夫妻無共同舉債的合意，該債務未用于夫妻共同生活）。
其中，值得注意的是，該條所規定的舉證責任實際是對消極事實的舉證責任，當事人很難達到。證明標準和舉證責任在實踐中究竟應當如何處理更好，仍值得思考。
此外，第二十四條有家事代理的痕跡，但又不完全是是家事代理。該條還涉及到婚姻法的夫妻共同債務認定、債法的債權人權利保護、表見代理等復雜問題。總體而言，第二十四條仍具有改良的空間，例如家事代理制度能否加入其中，設定標準以區分家事代理活動與商事活動。
（九）民事責任
1、好人法（第一百八十四條）
該條在《民法總則》（草案）三審稿的原文為：實施緊急救助行為造成受助人損害的，除有重大過失外，救助人不承擔民事責任。現規定為：因自愿實施緊急救助行為造成受助人損害的，救助人不承擔民事責任，即：完全免除緊急救助的責任（含重大過失責任）。這樣的規定是否會矯枉過正，有待司法實踐的進一步檢驗。
2、侵害英烈責任（第一百八十五條）
該條中“英雄”究竟應當如何定義，有待進一步明確。
此外，該條要求達到“損害社會公共利益”的程度，檢察院可能會憑此提出公益訴訟。
3、民事責任優先（第一百八十七條）
該條曾在《侵權責任法》第四條出現，明確承擔侵權責任和行政責任、刑事責任，侵權人的財產不足以支付的，先承擔侵權責任，即侵權責任優先。
現立法者將該條提到了民事基本法的層面，強調：
（1）某一行為承擔行政、刑事責任，不影響承擔民事責任。上述該觀點已在《民間借貸司法解釋》第十三條中予以體現。體現了“不以刑事判斷替代民事判斷”的理念。
（2）財產優先承擔民事責任。該觀點也在《最高人民法院關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》第十三條也有體現。
（十）訴訟時效
1、訴訟時效期間（第一百八十八條）
《民法總則》將現行的訴訟時效期間由2年變更為3年。但對于《民法通則》所規定的1年特殊時效的規定是否仍然適用，有待進一步明確。
2、不適用訴訟時效的情形（第一百九十六條）
時效主要適用于債權請求權。請求停止侵害、排除妨礙、消除危險等物上請求權，故不適用訴訟時效；請求返還財產是基于不動產物權和登記的動產物權的物權請求權，故不適用訴訟時效；贍養費、撫養費或扶養費，具有人身屬性，故不適用訴訟時效。
3、訴訟時效法定（第一百九十七條）
訴訟時效的法定在于兩點：一是訴訟時效的期間、計算方法以及中止、中斷的事由約定無效；二是訴訟時效利益預先放棄無效。
（注：以上嘉賓觀點，根據錄音整理，未經本人審閱）
供稿：上海律協民事業務研究委員會
執筆： 田思遠 上海江懷律師事務所
楊穎琦 上海范仲興律師事務所
方 佳 上海市華誠律師事務所
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