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2020年2月5日商務部發布了《關于幫助外貿企業應對疫情克服困難減少損失的通知》，提出各商會將協助有需求的企業，無償出具因疫情導致未能按時履約交貨的不可抗力事實性證明。該項舉措，
受到了出口貿易企業的高度關注，成為諸多法律咨詢中的熱點。
此前，貿促會的“不可抗力證明”在眾多媒體的報道中，都被認為是一種普遍公認的、有較強域外執行力的文件。然而，近日卻傳出了中海油向海外供應商發出不可抗力通知遭拒絕的消息。“不可抗力證明”的作用，再次成為企業和法律人關注的焦點。
筆者認為，國際貿易后續糾紛的不確定，很大程度上是不同法律規則下合同雙方的認識差異所導致的。在當前的情況下，
企業需客觀地看待“不可抗力證明書”的作用，回歸合同條款，全面梳理履約風險，了解不同法律規則對適用“不可抗力”的條件，開展針對性的溝通及協商，才是有效的防范措施。
本文以英國法、《聯合國國際貿易銷售合同公約》及我國《合同法》角度展開分析，供大家參考：
一、
“不可抗力證明書”的內容和作用
中國貿易促進委員會出具的證明書，內容為“證明某地政府發布了遲延復工的通知，即各類企業不早于2020年2月9日24時復工”。
從法律的角度，必須清晰地認識到，這一內容證明的只是“政府發布遲延復工通知”的事實。據此推斷，出口產品的生產周期增加理論上存在合理性。但是，企業實際的生產等履約情況則另當別論，對實際中的很多客觀事實是證明書無法一一涵蓋的，比如：
1.企業是否實際執行了該通知，即原定2020年1月31日至2020年2月9日24時期間，企業客觀上是否停止生產？不可否認的是在疫情期間，因行業、企業類型、產品類型等因素不同，仍有未中斷或未完全中斷生產安排的企業。爭議發生時，企業如何證明確因復工遲延影響了生產進度？
2.即使復工日后，因受疫情防控措施、原材料短缺、物流受限等第三方因素的影響，企業客觀上仍無法復工或安排常規生產，又該如何證明？
現實的復雜性決定了，任何一個第三方機構對企業在生產過程中遇到的各種狀況，通過一份內容單一的文件來證明，都是不現實的。因此，“不可抗力證明”并非什么“尚方寶劍”，企業仍需認清所面臨的實際問題，采取針對性的商業安排和法律防范措施。
二、
評估疫情對合同履行的影響
2019年貨物貿易出口數據顯示，全國貨物貿易出口額17.23萬億元。其中機電類產品出口10.06萬億元，占58.4%；紡織服裝等7大類勞動密集型產品出口3.31萬億元，占19.2%。此外，輕工、五礦、食土、醫保行業也備受關注。中國國際經濟貿易仲裁委員會也于2月10日官網宣布，組織九大重點行業專家小組，針對新冠肺炎疫情可能產生的法律問題和爭議解決進行調研。
從筆者了解的情況來看，疫情的主要影響還是產能受限、原材料供應短缺、生產成本上漲、物流滯后等問題。除此外，國外買家因擔心受病毒感染而拒絕收貨，及利用疫情壓價和惡意不付款的情況也不在少數。
對此，企業可利用自己的訂單管理系統，按照合同履行的不同階段進行分類；或者，參照以下目錄做出區分，詢盤下單（待確認交貨期）未到發貨期（生產受限）、已超發貨期（生產受限）、已超發貨期（待包裝）、已超發貨期（通關）、已出貨（交付承運人）、已出貨（拒收）、已交付（待收款）。
完成基本梳理后，繼續識別受限原因，如生產受限，是所在地區尚未批準復工？勞動力缺乏？下游供應不足？還是企業資金鏈儲備出問題？如交付承運人，預計何時交付？如拒收或無法簽收，是進口國對中國的貨物存在限制政策？采取了隔離措施？還是買方對產品安全的顧慮造成人為拒收。在梳理了具體問題后，則針對性地比照合同約定，尋求替代措施及需要的時間。
三、
審查合同的條款
合同條款是爭議解決的主要標準，也是衡量有效替代方案、減損措施的參考因素。筆者以品質、交貨期限、不可抗力等條款舉例說明。
（一） 品質
疫情狀況下，各國都對來自中國的貨物、人員采取了各種限制措施。不少買家著實擔心，中國出口的貨物是否攜帶病毒。更有恐慌至極的買家甚至要求貨主出具貨物“不受疫情影響”的官方證明，否則拒收拒付。
筆者建議：第一，對于已經交付的貨物，企業可向外方出具貨物交付承運的時間證明，證實早于疫情爆發前已經離開中國。第二，向外方展示權威機構對病毒傳播的態度，如WHO（世界衛生組織）表示接收來自中國的信件和包裹是安全的，不會感染新型冠狀病毒；CDC（美國疾病預防控制中心）明確新型冠狀病毒離開宿主無法存活太長時間，因此，從中國出口的商品不可能攜帶新型冠狀病毒。第三，向買家展示企業已經采取的防疫措施，適當提示買家，企業按照合同約定的品質交付貨物，目前交付的貨物完全是安全的，合同沒有要求額外的證明。
（二） 交貨期限
合同對交貨時間和遲延交付責任的約定，包括承運人的遲延交付和賣方的遲延交貨，是事后買方可能主張索賠的主要事由。國際貿易糾紛中，買方常以“價格波動”、“可期待利益”、“向第三方尋求補救”等產生的損失主張賠償。然而，除非賣家在交貨前明確拒絕履行義務，大部分買家還是愿意給與賣家一定的寬限期，因為承擔費用去尋找新的供貨商并進行重新談判，同樣存在替代貨物在品質、交付時間上的風險。法庭或仲裁機構通常無法給買方實際受到的損失支持足夠的賠償，連鎖訴訟帶來的諸多不確定性，同樣迫使買家不會輕易解約。
因此，賣家在協商寬限期時，仍具有一定的談判優勢。適時地在價格、數量、付款條件、保險費用承擔等方面做讓步或許能夠穩定客戶，爭取長期合作。
（三） 不可抗力
通常情況下，長期合同都會有不可抗力條款，約定因一些超出合同方預見或控制范圍的事件，導致合同無法履行或履行困難，一方無需承擔責任。常見的不可抗力事件如戰爭、罷工、自然災害、暴動、政府禁令、征用征收等。此外，遭受不可抗力一方的通知義務、提供證明及免責范圍也是條款重要的組成部分。賣方需要在不可抗力事件發生時第一時間通知買方，并在一定的期限內提交不可抗力證明，以及溝通可能采取的補救措施。當然，如果事件持續較長，合同目的無法實現，買方在一段合理的等待期后或有權解除合同。
無論合同是否約定了不可抗力條款，筆者認為，企業都應當積極通知和提供相關證明。唯有讓買方充分了解事件的性質及可能持續的事件、已采取的措施、對合同的影響等詳細情況，才利于其做出有效的減損措施，從而避免無故為買方后續擴大的損失“買單”。
四、
不同法律規則對“不可抗力”的適用標準
國際貿易的合同方跨越地界和法域，不同的商業社會對商業糾紛的裁判規則必然存在差異。爭議出現后，合同適用什么法律規則，就看合同對適用法律的約定（雙方選擇的結果）或（未約定的情況下）由法院或仲裁機構根據沖突規范來確定。筆者早年曾留學英國，對英國貨物買賣法及判例先例進行了系統學習。因此，針對企業的實操建議，結合英國法、《聯合國國際貨物銷售公約》及我國《合同法》作些介紹。
（一）
維護繼續履行合同的權益。
在賣方市場，商品供不應求，價格時有上漲趨勢，買方不會因賣方的違約而輕易宣告毀約；而在買方市場，產品銷售供大于求、競爭激烈。賣方的違約必然遭到買方的索賠，但合同如能繼續履行，仍會給賣方帶來利益或謀求長期合作的機會。
1.英國法
英國法將合同條款分為“Condition”和 “warranty”
，這并不是指合同中的文字表述，而是指對合同目的的重要性。“Condition”類條款是合同核心(essential)的權利義務，一旦違反意味著合同目的落空，合同便沒有繼續履行的必要，一方可選擇拒絕合同履行（repudiate the contract）并主張賠償。“ warranty
”類條款重要性次之，如有違反并不必然導致合同目的無法實現，換而言之，合同仍有繼續履行的意義，一方只可主張賠償，而無權毀約。
貨物買賣合同中，貨主對貨物具有銷售權（Title）、產品描述（Description）、質量（Quality）、特殊用途（Fitness ）、按樣品銷售（Sample）被法律明確為核心條款。而履行期限（Time of performance）則要視個案而定，多數情況下對合同履行期限的違反，并不必然致使合同目的落空。
2.
《聯合國國際貨物銷售公約》和我國《合同法》
借鑒了英美法的規定，《公約》將嚴重影響合同目的、導致一方合同利益實質喪失（substantial deprivation ）的行為，認定為“根本違約（Fundamental Breach）”，當然，所謂的“合同目的”要求是合同方或同等情況下任何有理性的第三方在訂立合同時得以預見，只有構成“根本違約”的情況下，才能夠宣告合同無效（avoid the contract）或要求履行替代貨物。與英國法持同樣觀點，在通常情況下，“遲延交貨”并構成“根本違約”。只有一方在另一方給與的寬限期內仍無法履行時，才發生“根本違約”的法律后果。
我國合同法采取列舉的方式，羅列了可以解除合同的違約行為。在適用上，更易于理解。具體行為包括不可抗力致使不能實現合同目的、預期違約、遲延履行主要債務經催告后在合理期限內仍未履行、遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的。
（二）
積極固定主張免責所需的每個環節的證據。
總的來說，英國法、《聯合國國際貨物銷售公約》和我國《合同法》在適用不可抗力而免責的標準上具有很多的相似性，企業可參照這些要點來安排合同受疫情影響后的補救和防范措施。
1.英國法
英國成文法并沒有直接引用“不可抗力（
Force Majeure）”事由免責的規定。在英國法對“嚴格履行合同原則（The strict rule）”的精神下，法院或仲裁機構根據合同約定對一方以“不可抗力”事由主張免責，也采取了十分苛刻的標準。同時，認定遭受不可抗力一方的免責，意味著守約方的損失將自行承擔，這對守約方也是不公平的。因此，除了充分聽取雙方對事件是否符合合同中“不可抗力”的約定，法院或仲裁機構也會衡量守約方的實際損失來決定是否免責。
從眾多的判例來看，主張“不可抗力”的爭議點主要是：
第一， 合同對“不可抗力”定義及囊括類型是否清晰、明確；
第二， 不可抗力事件是否是導致違約行為的唯一原因。表現在，時間上，不可抗力發生及持續的時間，與違約行為的產生及持續是否匹配；程度上，不可抗力事件是否必然導致違約，違約是否由其它原因導致或多因一果。
第三， 違約方是否采取了積極的措施，盡可能去避免違約后果的發生，是否盡可能地尋找解決或替代方案去促使合同的履行，違約方是否采取足夠的措施將違約程度降至最低。
另外，“合同受阻/落空原則（The doctrine of contract.）”,也常被理解為英國法下的“不可抗力”被頻繁引用，尤其是合同對“不可抗力”未作約定的情況下，筆者簡單地羅列兩者的差異。
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事由
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法律后果
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不可抗力
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戰爭、暴亂、自然災害等及合同約定的類似事件
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合同繼續履行或終止、責任全部或部分免除
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合同受阻
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一方死亡、不可替代的標的物滅失、繼續履行合同將違反法律規定的事由、導致合同目的徹底無法實現的情況
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合同終止（discharge）、責任免除
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兩者均不適用情況
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1. 一方的原因導致合同落空
2. 合同目的并未落空，致使履行的成本更高或獲益更少
3. 合同對受阻原因導致的損害約定了賠償標準
4. 合同中明確約定在任何情況下都需要完全履行
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筆者認為，兩者雖有相似，但“合同受阻/落空原則”顯然門檻更高，更難以被適用。“受阻”一詞在中文中會產生異議，事實上，只有對引起“履行不能”或“合同無效”等極端結果的情形，才適用該原則，若有任何使得合同“存活”的可能性，法院或仲裁機構都不會輕易認定，一旦類似事由發生，合同的必然結果便是終止。所以，所謂的“受阻”必然是絕對受阻，而非一方基于商業利益考慮的不愿履行。
2.
《聯合國國際貨物銷售公約》和我國《合同法》
《公約》對合同履行受阻礙而免責規定了若干條款，需同時滿足：
第一，障礙事件是在訂立合同時無法預見、控制和避免的，且與無法履行存在因果關系；
第二， 事件發生后，違約方需第一時間將事件本身及影響通知另一方，應通知而怠于（遲延）通知的，在此期間發生的損失不可免責；
第三， 若違約方主張系第三人原因導致違約，第三人需同時符合不可抗力條款免責條件，違約方的這一主張才能夠成立；
第四， 免責的范圍僅局限于障礙事件持續期間。
在引用的諸多障礙事件中，涉及第三方責任和價格波動因素值得充分關注。對此，法院及仲裁機構通常認為，出口商對貨源的供應或借助第三方得以履行合同的風險，在訂立合同時就應當充分預見，并且有救濟方案。所以，除非第三人也存在適用《公約》免責的情形，否則難以支持。而價格波動，即使是“無法預見的顯著波動”，從現有的判例來看，仍被認定為商業風險，不適用免責條款。
在《公約》的影響下，我國《合同法》對不可抗力也做了相似的規定：
第一， 不可抗力指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況；
第二， 及時通知對方，并在合理期限內提供證明；
第三， 遲延履行后發生的不可抗力，不能免責。
與《公約》不同的是，對于主張第三人責任造成的違約，《合同法》從相對性的角度規定，守約方的損失違約方仍應承擔，違約方承擔后可就第三人的責任另行處理。
在本文完稿前，筆者看到了中國貿易促進會商事法律服務中心發布《“新冠病毒”疫情下外貿企業適用不可抗力和情勢變更制度法律指南》，對美國《統一商法典》、德國及法國的相關規定及判例進行了梳理，相信廣大讀者對此會有更全面的理解。
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